近年来，雇佣犯罪在我国大量出现，频频见诸于报端，其社会危害与影响也越来越大，而目前社会上的此类恶性案件还呈上升趋势，一些带有黑社会性质的组织也已涉足于此。由于采用雇佣的方式进行犯罪具有隐蔽性，既可以达到一定的非法目的，又不用自己出面动手，从而可以避人耳目，甚至逃避法律的制裁，因而受到许多犯罪分子的青睐。因此对这种犯罪形式从理论上加以研究，分析其特征，并进而探讨司法认定中应注意的问题，是十分有意义的。

　　一、雇佣犯罪的界定

　　（一）雇佣犯罪的概念

　　对雇佣犯罪的定义，中外刑事立法尚无明确的界定，一般只是对雇佣双方所承担的刑事责任作出规定。我国古代“唐律”在《斗论篇》中规定：“雇人杀人伦，清造意为首，受雇加功者为从。”1810年《法国刑法典》第60条第一款规定，“凡以馈赠、约许、威胁、利用权势、奸诈教唆或指使他人犯罪或轻罪者，应以重罪或轻罪处罚。”明确将典型的雇佣犯罪规定在教唆犯的条款中。《俄罗斯刑法典》第111条第2款第4项规定“严重损害他人健康，受雇于人，处3年以上8年以下剥夺自由刑”，规定了受雇人的刑事责任。在我国现行刑法中，并未明确规定雇佣犯罪，目前在刑法理论界有关雇佣犯罪的涵义主要有以下几种表述：（1）雇佣犯罪是指一方以提供报酬为条件，要求另一方实施特定犯罪的行为。（2）雇佣犯罪是指雇主与受雇人双方达成一致协议，由雇主一方提供一定报酬，受雇人一方接受报酬并为其实施一定犯罪行为的犯罪形式。（3）雇佣犯罪是以金钱关系为基础，由雇佣者出资收买受雇者，受雇佣者按照雇佣者的旨意所实施的犯罪。（4）雇佣犯罪是指雇主与受雇人事先就某种犯罪达成协议，约定由雇主事前或事后给付报酬为条件，受雇人为其实施一定犯罪行为的一种共同犯罪形式。

　　上述观点虽都有一定的道理，但不太准确。第一，这些观点都认为雇主为受雇者提供的是金钱和财产性利益，但在实际案件中，雇主为受雇人提供的利益不仅限于这些，还包括安排工作、提供晋级、解决户口、提供色情服务等非财产性利益。显然，这些利益也应当纳入雇佣犯罪中双方约定的利益范围。第二，有的雇佣案件中，雇主除雇请他人外自己也亲自参与实施犯罪，有的雇主甚至在共同实施行为过程中起到主要作用，而受雇人仅起次要作用。第三，应当承认雇佣犯罪是共同犯罪的一种形式，上述前三种观点均未指出。因此，雇佣犯罪是指雇主以提供某种利益为条件，雇请他人按雇主的意图，单独实施或与雇主共同实施犯罪，从而获得约定利益的一种共同犯罪形式。其中，提供利益，要求他人实施某种特定行为的一方为雇主，它不仅包括自然人，还包括法人等其他单位；受他人指派实施犯罪行为并取得利益的一方为受雇人。

　　（二）雇佣犯罪的特征

　　根据我们对雇佣犯罪的定义的分析，雇佣犯罪主要具有以下两个方面的特征：

　　1、法律特征

　　从刑法学理论的角度来看，雇佣犯罪属于共同犯罪。因而它具备共同犯罪的特征。首先在主体上，构成雇佣犯罪在主体上必须包括两个方面，即雇主和受雇人。这里雇主可以是单位，也可以是自然人，而受雇人则必须是自然人。当雇主为自然人时，必须是具有刑事责任能力的人，受雇人也必须是具有刑事责任能力的自然人。如果双方有一方没有刑事责任能力，则只能以另一方的单独犯罪论处。其次，在主观方面，雇佣双方在实施犯罪前就形成共同犯罪故意，即雇佣双方通过意思联络，明知自己和他人共同实施的犯罪会发生危害社会的结果，并有希望或放任这种结果的发生的心理态度。这在理论上称为事前通谋的共同犯罪。再次，在客观方面，雇佣双方具有共同犯罪行为。这里有两种情况：一种情况是雇主雇请受雇人单独实行犯罪，理论上属于复杂的共同犯罪，即共同犯罪人之间存在一定分工的共同犯罪。另一种情况是雇主除了雇请他人实施犯罪之外，还亲自参与犯罪。这在刑法理论上属于简单的共同犯罪，即二人以上共同故意实施犯罪行为。无论哪种情况，雇主和受雇人的行为都是指向同一犯罪事实，相互联系，相互配合，构成一个共同犯罪有机体。第四，在其犯罪客体方面，雇佣犯罪所要侵犯的是第三方的合法权益。这里的第三方可以是单位，也可以是个人，既可以是人身权利，又可以是财产权利。

　　2、事实特征

　　在司法实践中，雇佣犯罪案件表现出以下明显的特征。①雇主与受雇人主体身份的特殊性。雇主一般具有优越的经济条件或占据较大的权力。如原平顶山市委常委、政法委书记李长河，商丘市梁园区规划土地局局长徐建设，淮阳县粮食局局长郝瑞端等。受雇人大多处于相对低下的社会阶层。如无业游民、辍学青少年、刑满释放人员，也有为谋取暴利的职业杀手。②从雇主和受雇人的动机来看，雇主的犯罪动机多种多样，主要有受利益驱动的牟利动机，泄愤解恨的报复动机等，而受雇人则一般具有贪财牟利的动机。③犯罪行为的预谋性、暴力性和隐蔽性。雇佣犯罪不是突发的犯罪，为保证犯罪得逞，雇主一般都经过深思熟虑，仔细挑选合适的人选，并会把被害人的生活规律等信息传递给受雇人，与受雇人一起策划犯罪方案，提供犯罪工具、方法等。有时，雇主一般并不直接雇佣凶手，而是隐蔽在幕后策划，将其犯罪意图通过中间人向受雇人传递，使得双方的身份很隐蔽。同时受雇人常常使用暴力，使得案件具有很强的暴力性，而且由于犯罪筹划周密，行为人很容易得逞。

　　（三）雇佣犯罪的种类及犯罪主体的角色认定

　　根据雇主是否参与犯罪的实施，可以把雇佣犯罪分为纯粹的雇佣犯罪和不纯粹的雇佣犯罪。所谓纯粹的雇佣犯罪，即雇主只实施了表授意图的行为，提供或允诺给受雇人某种利益，具体的犯罪行为由受雇人独自完成。这是雇佣犯罪的典型表现形式，雇主直接以利益为诱饵，在一些人邪恶的心灵中播下罪恶的种子，产生了犯意，从而能为自己所利用，成为达到自己目的的工具。在整个犯罪实施过程中，受雇人的犯罪行为都在雇主意志的支配和控制之下，在纯粹的雇佣犯罪中，雇主实际上是教唆犯。所谓不纯粹的雇佣犯罪是指雇主不仅实施了雇佣他人的行为，而且，还亲自参与犯罪活动的实施。这其中包括两种情况：雇主参与实施犯罪构成要件的行为或雇主参与实施构成要件以外的其它行为。

　　从司法实践来看，在纯粹的雇佣犯罪和不纯粹的雇佣犯罪中，雇主实施犯罪构成要件行为以外的行为这种状态下，受雇人独自实施犯罪构成要件的行为，他的行为是真正实际产生犯罪危害结果的有效行为，对共同犯罪起决定性的影响，是共同犯罪的主犯。在雇主也参与实施犯罪构成要件行为时，可能由雇主实施犯罪构成要件的全部行为或主要行为或直接造成危害结果的发生，受雇人是在雇主的再三利诱、胁迫下实施犯罪行为，且没有造成严重后果，或者受雇人只实施一小部分实行行为，严重后果由雇主直接造成或实施的行为本身属于次要地位，如准备犯罪工具、制造犯罪有利条件、事后隐匿罪证等，这时受雇人是次实行犯，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯。也就是说，在雇佣犯罪中，雇主在通常情况下是教唆犯，也可以是组织犯、实行犯，在共同犯罪中大半起主要作用，是主犯，少数情况下是从犯。

　　二、雇佣犯罪的形态

　　雇佣犯罪是一种共同犯罪，各共犯之间形成有共同的犯罪故意。在通常情况下，各共犯之间的共同故意是明确的，即他们（包括雇主和受雇人双方）对于危害结果，具有确定的而且是双方一致的认识，并都强烈地希望和追求这种结果的发生，在这种情况下，定罪比较容易。但在某些场合，在共同的犯意形成之后，雇佣双方由于受到个人心理素质、自控能力等错综复杂因素的影响，使其在身处“此情此境”之中，需要针对后来共谋的犯意，做出调整修正或改变，在此种状况下，雇佣双方的实际行为，可能与最初预谋的犯罪行为有差异，会出现“不及”或“过剩”的情况。从司法实践来看，雇佣犯罪的结果无外乎有以下几种基本情形：一是受雇人按雇佣人意图或要求完成了犯罪行为。二是受雇人未按雇主意图和要求去实施犯罪或实施的行为没有达到雇佣人所要求的程度。如雇佣人要求重伤他人而受雇人仅轻伤或轻微伤他人等。三是受雇人超过了雇佣意图或雇佣人所要求范围或程度又实施了另一种犯罪或者实施的犯罪行为超出了雇佣人要求的程度。如雇佣人要求伤害而受雇人却实施了强奸，或雇佣人要求重伤他人而被雇佣人却杀死他人等。这三种情形也就构成了雇佣犯罪的三种形态，即未完成形态、完成形态和实行过限。

　　（一）完成形态

　　所谓雇佣犯罪的完成形态，即受雇人实施的犯罪行为及其后果与雇主所希望达到的结果一致，此时犯罪结果符合雇主的要求，达到雇主的目的。这属于雇佣犯罪中最简单也最无争议的情况，这里不作过多表述。

　　（二）未完成形态

　　雇佣犯罪的未完成形态多表现为犯罪结果小于雇主的要求的情形，这往往是由于受雇人意志以外的原因造成的。比如，行为人主观上具有明确的重伤故意，客观上已开始实行故意重伤行为，只是由于犯罪分子意志以外的原因才未能造成重伤的结果。对于未完成形态，实践中还有以下两种情形需要特别注意。

　　三、雇佣犯罪刑事责任的认定

　　对于雇佣犯罪，必须根据雇主和受雇人双方地位以及具体的犯罪形态来认定刑事责任。

　　（一）根据受雇人的角色地位确定刑事责任

　　首先，在雇佣犯罪案件中，雇主与受雇人究竟属于共同犯罪的哪一类，现在鲜有论及，有所涉及者也大多将雇主划分到主犯或教唆犯一类，由于我国刑法没有明文规定，大多数人均将雇主的出钱雇人行凶的行为纳入教唆犯的利诱行为中。

　　教唆犯的教唆行为是指诱导他人实行犯罪意图的行为。教唆行为是教唆犯承担刑事责任的客观基础。在多数雇佣犯罪中，雇主雇佣他人实施伤害行为往往是有明确的侵害对象，而且与被害人之间存在极大的冲突。雇主之所以情愿出资，甚至出巨资雇人犯罪，一是为了保全自己，隐蔽性强；二就是为了除掉自己的“眼中钉”，从而达到心理平衡，满足自己的种种不可告人的目的和欲望。因此，雇主不可能仅仅是引起他人犯罪意图就撒手引退，置之不理，而是积极追求犯罪结果的发生，因而就会采取种种行动或创造合适的作案时机，或催促雇人行动，或采取其他方法以尽早达到自己的目的，这就与教唆犯的教唆行为相差甚远。在雇佣犯罪案件中，雇主和受雇人通常是以组织犯和实行犯的身份出现，这就要根据具体情况进行分析。

摘要：属地原则与属人原则冲突的情形大概有三种：国际刑事管辖冲突，区域刑事管辖冲突，区际刑事管辖冲突。三种情况下的冲突，我认为总体来说，还是以属地原则为主，辅以属人原则解决。
关键词：属地原则 属人原则 国际刑事管辖冲突 区域刑事管辖冲突区际刑事管辖冲突
一、属地原则与属人原则
我国刑法第六条属地管辖规定，“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这里的属地管辖权原则 ，即以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为管辖权的连接因素而形成的原则。换言之，只要这个案件当中有一方当事人的住所地或者居所地在法院所在国，或者说这个案件的标的物在法院所在国，那么这个国家的法院就能够对这个案件进行审理，这个国家的法院就对这个案件取得了管辖权。
刑法第七条属人管辖规定，“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”这里的属人管辖权原则是指以当事人的国籍作为管辖的连接因素而行使管辖权的原则。换言之就是当事人双方当中的一方或者双方是具有法院所在国的国籍的，那么这个国家的法院就有权管辖这个案件。比如说一个中国的公民在美国跟一个美国的公民签订了一个合同，合同的签订地在美国，合同履行地也是在美国，同时合同的纠纷也发生在美国，根据属人管辖原则，由于案件的一方当事人是中国人，所以中国法院也能够管辖这个案件。
二、刑事管辖的冲突情形
刑事管辖冲突的情形，主要有国际刑事管辖冲突，区域刑事管辖冲突，区际刑事管辖冲突。国际刑事管辖冲突，是国际刑事审判机构与各主权国家之间，或各主权国家之间，针对某种国际犯罪、跨国犯罪或者具有涉外因素的罪行，在刑事法律的具体适用上产生的冲突。 区域刑事管辖冲突，应指某区域内（注：“区域”一词出现在早期的法律文本中是1919年的《国际联盟盟约》第21条，该条规定：“国际协议如仲裁条约或区域协商……”。区域办法和区域组织的法律地位得到进一步发展是1945年的《联合国宪章》第8章（第53 条）“区域办法”，该条规定：“本宪章不得认为排除区域办法或区域机关、用以应付关于维持国际和平及安全而宜于区域行动之事件者；但以此项办法或机关及其工作与联合国之宗旨及原则符合者为限；……”。），国家间（并不一定包括该区域内的所有国家）在刑事法律适用上的冲突或抵触。这种冲突既包括区域内各国之间的冲突，也包括各国国内法与区域法的冲突。①区际性刑事管辖冲突，即一个主权国家内部的不同地区，对相关罪行在适用刑事法律上存在的差异与冲突。
三、三种冲突情形分析
（一）国际刑事管辖冲突
在国际社会，刑事管辖权发生实际冲突的表现形式，有两种，其一是案件发生后还没有处理前的争管；其二是一个国家在他国行使了刑事管辖权后，再次对案件起诉、审判和处罚。前一个简称“争管”，后一个简称“重新起诉”。
公民在国家领域外犯罪或者其法益受到侵害，其国籍国享有刑事属人管辖权(积极的属人管辖权和消极的属人管辖权)，但是公民所在地国家享有刑事属地管辖权。可见，在国外犯罪的公民，受到了国籍国的刑事属人管辖和所在地国的刑事属地管辖。这就是双重刑事管辖权带来的国际间的管辖权冲突，也就是争管。在这种情况下，刑事属地管辖在刑事管辖权中比属人管辖具有天然的优势地位。理由有二：1、犯罪行为通常对行为地产生的影响最大；2、一国要对本国公民适用本国刑法，需要满足二个前提条件，即一是对该犯罪的公民拥有管辖权，二是实际上控制了该犯罪的公民。如果公民人在所在地国，而所在地国(犯罪地国)与国籍国之间没有引渡条约，那么国籍国就不能实际有效地控制犯罪公民。反观，所在地国就不同了，所在地国（犯罪地国） 本身就有对犯罪公民实际控制的优势，并且对犯罪行为的调查更为方便，所以，在这种情况下，当国际间属地原则与属人原则发生冲突时，我认为最好适用属地管辖。②
公民在所在地国犯罪的，受所在地国基于刑事属地管辖权的行使而进行的审判和刑罚。但是其国籍国并未因此而放弃对其适用本国刑法的属人管辖权，一旦公民返回国内，其仍将因为在国外的犯罪行为而受到本国司法机关的追诉。如我国刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”表明公民可能因为在国外所犯的同一事实而受到犯罪地国和国籍国的双重审理，即重新起诉。无论是公民在国家领域外犯罪受到的双重管辖还是双重审判，其根源均可以归结为国籍国的刑事属人管辖权与犯罪地国的刑事属地管辖权的的冲突造成的

（二）区域刑事管辖冲突
目前世界上主要的区域性组织有：美洲国家组织、阿拉伯国家联盟、欧洲联盟、非洲统一组织、东南亚国家联盟。以欧洲联盟法及其成员国法之间的关系为例，欧洲联盟法，并不是法国、德国、意大利等成员国的国内法，而且欧盟法虽然是以《马斯特里赫特条约》（该条约是在《欧洲煤钢共同体条约》、《欧洲经济共同体条约》、《欧洲原子能条约》和《单一欧洲法令》基础上形成）及其他条约作为其法律渊源，仍不是在国际交往中形成的，用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体③。因此，不具有一般意义的国际法地位。当犯罪行为发生在欧盟区域内会出现两种情形：一种是犯罪要件不存在跨越，在一个国家中完成，另一种是某一犯罪要件发生了跨越，犯罪要件在不同国家完成。无论构成犯罪的要件是否存在跨越，在欧盟法与成员国法同时可以适用，具有竞合的管辖权时，原则上是欧盟法优于成员国法，不易导致冲突的发生；但当欧盟法适用出现困难时，特别是当构成犯罪的要件跨越了该区域内的两个或两个以上国家时，与犯罪有关联的国家如果均主张刑事管辖权，便产生了该区域内的区域刑事管辖冲突。④20世纪后的欧洲开始致力于刑事管辖?突的解决机制，既然各国刑事管辖?突无可避免，各国能做的就只有透过刑事司法的合作。首先，在属人管辖问题上致力于引渡的改革与简化，但在历次的引渡公约中，最关键的国民不引渡原则，始终由于历史传统、内国宪法及引渡法上的限制而无法突破，让领域外犯罪的本国国民逃避了制裁。
之后，欧洲发展出代理原则及权限移转原则，但因这两项原则迁就犯罪人之所在而由国籍国或居住地国审理，毕竟不如犯罪地国依属地原则处罚来得洽当，成效似乎不彰，实务上，藉助此种司法互助的案例少之又少，引渡仍是第一首选，当引渡已没有可能性，而国家又无法或不愿进行一造缺席判决时，刑事诉追移转管辖才是次佳的考虑。尤其在英属法系国家因为向来主张的是属地原则，因此从未使用刑事诉追移转管辖制度来避免管辖?突的问题。
时至2002年，欧盟最新的发展则是欧盟理事会于2002年通过的欧盟逮捕令架构协定，这套制度让欧盟各国对于在其境内犯罪并逃匿他国之人，都能发布欧盟逮捕令，被通缉之人犯即使是本国国民或居住于本国之公民，亦应解送至发布国，由犯罪地国审理，落实由属地管辖之原则。⑤因此，在区域刑事管辖属地原则与属人原则发生冲突时，应优先考虑适用属地原则。
（三）区际刑事管辖冲突
关于区际刑事管辖属地原则与属人原则冲突时，多数学者主张区际刑事管辖的冲突应参考属地原则（注：如有人认为：贯彻“一国两制”政策，属地原则应适用于涉及香港的管辖问题，所以犯罪地的法院应具有管辖权。）⑥，而不宜适用属人原则。
我认为，严格国际法意义上的刑事管辖基本原则不应适用于我国区际刑事管辖权的确认。因为，这些原则适用的前提是不同的国家、或不同国籍的人，以及所保护的共同的国家利益和国际秩序，是一国出于主权观念而争取的国家刑事管辖权；而我国内地与特别行政区之间不存在主权问题。从这个层面上看，则不存在属地原则与属人原则冲突问题，但实际上却有冲突，因此，没有必要考察属人原则和属地原则的深层内涵，但可利用这两个原则确定由谁来行使管辖权。我们可将属人原则和属地原则演绎为：属人原则——居所地身份原则；属地原则——犯罪地原则。《法律科学.西北政法学院学报》 1999年06期《我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则》高铭暄 王秀梅 在解决我国区际刑事法律冲突时，可以以犯罪地原则为主，只要行为或结果在一地区内的，该地区即具有管辖权；辅以居所地身份原则，即当犯罪地原则于适用中出现障碍时，可以考虑适用行为人居所地的身份来确认刑事管辖权的行使。
总之，从以上三种情形来看，我认为，当属地原则与属人原则发生冲突时，应该优先适用属地原则，辅以属人原则。

注释：
①《法律科学.西北政法学院学报》 1999年06期《我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则》高铭暄 王秀梅
② 参见赵秉志.国际区际刑法问题探索[M].北京：法律出版社,2002.147-149.
③参见梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社1993年版，第3页
④同上①《法律科学.西北政法学院学报》 1999年06期《我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则》高铭暄 王秀梅
⑤http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/39008
⑥参见赵秉志、孙力：《香港特别行政区与内地间互涉刑事法律问题研究》，《中国法学》1993年第2期

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