政府采购合同解除制度的缺失/谷辽海

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政府采购合同解除制度的缺失

作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间: 2005年12月13日 09:07


  政府采购合同解除是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或双方的意思表示,使合同自始或仅向将来消灭的行为,它也是一种法律制度。其法律特征是:政府采购合同解除以有效成立的政府采购合同为标的;合同解除必须具备解除的条件;合同解除原则上必须要有解除行为;解除的效果是使合同消灭。


  政府采购合同适用合同法的规定,这是我国政府采购法明文规定的。在整部政府采购法中没有一个条款规定政府采购合同的解除,因此,政府采购合同履行过程中,只要存在我国合同法三种解除情形,那么,通过严密程序所达成的政府采购合同都将轻而易举地被解除。在此情形下,我国政府采购立法宗旨和政府采购合同所要实现的公共利益目标都将落空。以下,笔者根据我国合同法的规定,分析我国政府采购法合同解除制度的缺位。

  政府采购立法没有禁止协商解除合同

  协商一致解除合同是我国合同法所允许的合同解除情形之一。根据我国《合同法》第九十三条规定,当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。依照我国合同法,缔结合同是当事人的自由,解除合同也是当事人的自由,当事人有权决定是否与他人订约,有权决定与谁签订合同,有权决定签订什么样的合同,也有权决定在合同成立后通过协商解除合同。这是意思自治原则在民事合同中的体现。自由解除合同是民事合同意思自治原则的内容之一,在法无禁止的情况下,政府采购合同的自由解除同样也应该体现意思自治原则。当然,这与国际上的政府采购合同制度是背道而驰的。但由于我国立法将政府采购合同定位在民事合同上,政府采购法又无例外规定,故只要具备合同法所规定的协商解除条件,当事人通过协议,重新成立一个合同,将原来的合同废弃,使基于原合同发生的债权债务归于消灭。只要符合我国合同法的解除条件就是允许的。

  协商解除合同的特点是:合同的解除取决于当事人双方意思表示一致,而不是基于当事人一方的意思表示,是以一个新的合同解除原来的合同。由于协商解除程序是采取合同的方式,要使解除合同有效成立,也须有要约和承诺,双方达成了合意,就发生解除的效力。由于我国政府采购法没有规定政府采购合同的解除必须办理批准、登记等手续,故在政府采购合同不需要办理上述手续的,双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时,或者由双方当事人商定解除生效的日期。可见,在合同法所规定的协商解除情形下,我国政府采购合同缔约环节各阶段的严肃性将徒具形式。

  政府采购立法没有禁止单方解除合同

  笔者这里所说的单方解除,是指法定解除,是指在合同有效成立后,没有履行或者没有履行完毕之前,当事人一方行使法定的解除权而使合同的权利义务终止的行为。需要说明的是,这里所说的“法定”不是指我国政府采购法所规定的解除条件,因为前述已经说过,政府采购法中没有一个条款规定合同解除,故这里的“法定”主要是指合同法的规定。根据我国《合同法》第九十四条规定,有下列情形之一的,当事人任何一方都享有单方解除合同的权力。单方解除与协商解除不同的是,当事人一方在单方解除合同的条件成就时,直接行使解除权,终止合同,事先不必征得对方当事人的同意。而协商解除则是一种双方法律行为,并非一方行使解除权的结果。如根据合同法,当事人在预期违约的情况下,可以行使单方解除权,直接解除合同。在前述五种单方解除条件中,预期违约、迟延履行等概念在我国政府采购实践中是经常碰到的,故笔者认为,有必要在这里进行一些解释。首先关于预期违约,包括明示毁约和默示毁约两种形态。前者是指在合同履行期届满前,一方当事人无正当理由明确表示不履行其合同义务;后者是指在履行期届满前,一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。预期违约的两种形态都属于在履行期前毁约,而不是在履行期到来之后的违约。

  政府采购立法没有规定处理解除合同争议的机关

  实践中,笔者经常碰到的是,供应商因故不能履行或者不能完全履行政府采购合同提出解除合同时,采购人或者采购代理机构习惯上向政府采购活动的主管机关财政部门投诉处理,而财政厅局通常也很乐意对供应商解除合同行为作出投诉处理决定或者行政处罚决定。笔者认为,这是没有任何现行法律根据的。根据我国《合同法》第九十六条规定,当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。从我国合同法的规定来看,对解除合同有异议的当事人在对方当事人主张解除合同后,可以请求人民法院或者仲裁机构确认政府采购合同的效力,如果人民法院或者仲裁机构认定解除合同的条件未成就、解除权已经消灭或者主张解除合同的当事人未通知对方当事人,应当裁判合同未被终止,合同关系继续有效,主张解除合同的一方应当赔偿对方当事人因此所造成的损失。从前述分析可知,从目前的法律制度来看,有权处理政府采购合同解除争议的是人民法院或者仲裁机构,其他的行政机关都没有主管权,不论是供应商还是采购主体,都不能向财政部门投诉,财政部门也不能行使政府采购合同解除争议的行政主管权力。

  综上所述,我国政府采购立法将政府采购合同归类到我国《合同法》管辖,还存在着诸多难以解决的问题。因为政府采购合同毕竟还是属于公法范畴,涉及到许多国家利益和社会公共利益,世界上实施政府采购制度的大多数国家和地区都有专门的政府采购合同主管机关,我们通过普通的民事诉讼或者仲裁,目前还是存在着许多立法和现实的冲突。(30)

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)

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中华人民共和国政府和匈牙利人民共和国政府一九七五年交换货物和付款协定

中国政府 匈牙利人民共和国政府


中华人民共和国政府和匈牙利人民共和国政府一九七五年交换货物和付款协定


(签订日期1975年3月3日 生效日期1975年1月1日)
  中华人民共和国政府和匈牙利人民共和国政府,为进一步发展两国间的贸易关系,互相协助两国的经济建设和加强两国人民间的友好合作,按照平等互利的原则达成协议如下:

  第一条 中华人民共和国和匈牙利人民共和国间的货物交换,都应该依照本协定所附的两个货物表,即一九七五年第一号货物表(中国的出口货)和一九七五年第二号货物表(匈牙利的出口货)办理。该两货物表为本协定的组成部分。双方应该保证完成上述货物表所列货物的供应。

  第二条 本协定第一条所规定的货物交换和同货物交换有关的各种事项,都应该根据两国政府对外贸易部所签订的交货共同条件议定书和两国对外贸易公司所签订的合同办理。

  第三条 根据本协定相互供应的货物的价格,将由两国对外贸易机构以主要世界市场价格为基础,根据平等互利、公平合理的原则协商确定。

  第四条 根据本协定所相互供应货物的价款、垫付运费、保险费、劳务费和其它从属费的清算,在中国方面由中国人民银行授权中国银行,在匈牙利方面由匈牙利国家银行办理。为此目的,两国银行应互相开立无息无费瑞士法郎清算帐户。两国银行同意的其它付款也在本帐户内清算。
  两国银行,当接到一九七五年交货共同条件和合同中所规定的单据后,不论对方银行帐户内有无存款,应即照付。
  对办理上述帐户的详细手续由两国银行商定。
  依照本协定所订立的合同,价格以清算瑞士法郎为计算单位。

  第五条 如瑞士法郎含金量(1瑞士法郎含0.217592克纯金)发生变化时,清算帐户的差额,以及未交货或未清算货物的价格应按新的金平价相应调整,使其体现在黄金上的金额不变。

  第六条 根据一九六三年二月八日在布拉格签订的非贸易支付清算协定及其议定书的规定将一九七五年的人民币帐户和福林帐户的年终余额按瑞士法郎当时的金平价折算成瑞士法郎后,在一九七五年十二月三十一日转入第四条规定的帐户。

  第七条 在本协定内所规定的货物交换和付款的最后结算日期为一九七五年十二月三十一日,两国银行至迟须在一九七六年二月二十八日前将最后结算差额核对一致,并自动转入一九七六年瑞士法郎清算帐户,在该年度进出口贸易额内予以平衡。

  第八条 根据本协定所签订的合同在一九七六年一月一日以后的交货,应作为一九七六年协定规定额以外的交货。对于这种货物价款的支付应记入一九七六年的瑞士法郎清算帐户。

  第九条 本协定的有效期限,自一九七五年一月一日起至一九七五年十二月三十一日终止。
  本协定于一九七五年三月三日在布达佩斯签订,共两份,每份都用中文和匈文写成,两种文本具有同等效力。
  注:第一号货物表和第二号货物表略。

  中华人民共和国政府        匈牙利人民共和国政府
   全 权 代 表           全 权 代 表
    陈   洁            托尔多伊·耶诺
    (签字)              (签字)

江苏省政府信息化服务管理办法

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
第 85 号


《江苏省政府信息化服务管理办法》已于2012年9月24日经省人民政府第101次常务会议讨论通过,现予发布,自2012年12月1日起施行。



省 长

2012年9月29日




江苏省政府信息化服务管理办法



第一条 为深化政府信息化服务,推进服务型政府建设,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《江苏省信息化条例》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内县级以上行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织和依法受委托行使行政职能的组织(以下简称行政机关)的政务信息资源共享和信息化服务活动。
第三条 本办法所称政务信息资源,是指行政机关在履行职责过程中形成或者获取的信息资源。
本办法所称政务信息资源共享,是指行政机关之间为履行职能,提供本机关政务信息资源或者获取其他行政机关政务信息资源的活动。
本办法所称政府信息化服务,是指行政机关以信息网络为平台,综合应用现代信息技术,进行社会管理和提供公共服务的活动。
第四条 政府信息化服务应当遵循统筹规划、资源共享、服务导向、惠民优先、保障安全的原则。
第五条 县级以上地方人民政府信息化主管部门(以下简称信息化主管部门)负责本行政区域政府信息化服务的组织协调、统筹规划和监督管理。
省级行政机关负责本系统政府信息化服务的统一规范、协同推进和业务指导。
第六条 县级以上地方人民政府及其行政机关应当统筹制定本地区或者本系统、本部门政府信息化发展规划,建立政府信息化服务体系框架,并作为推进本地区或者本部门政府信息化建设的主要依据。
第七条 符合下列条件之一的政务信息资源,应当在行政机关之间共享:
(一)本行政区域内人口、法人、地理、金融、税收、统计等领域具有基础性、基准性、标识性特征的政务信息资源;
(二)与本部门行政权力网上公开透明运行或者跨部门并联审批、业务协同相关的政务信息资源;
(三)行政机关依法履行职能需要共享的其他政务信息资源;
(四)其他依照有关法律、法规和规章规定可以共享的政务信息资源。
第八条 信息化主管部门应当会同有关部门按照统一规范,在本行政区域内建立政务信息资源共享目录和共享交换体系,统筹政务信息资源共享交换平台等信息基础设施的建设和管理,协调共享服务中的重大事项,定期对政务信息资源共享工作进行监督检查。
其他行政机关应当在各自职责范围内做好政务信息资源采集、维护、更新和共享等工作,依法使用所获取的共享信息。
省人民政府信息化主管部门应当会同有关部门建立统一的信息资源共享规范。
第九条 行政机关应当根据本办法规定,对本机关政务信息资源进行分类整理,确定可以共享的信息以及共享条件,并根据履行职责需要,提出对其他行政机关的信息共享需求。
信息化主管部门应当根据其他行政机关提出的信息共享需求,协调确定政务信息资源共享目录,并向社会公布。
第十条 政务信息资源共享目录应当按照统一规范,标明共享信息的名称、发布日期、数据格式、提供方式、共享条件、提供单位和更新时限等。
行政机关共享信息和共享需求发生变化时,应当及时告知信息化主管部门。信息化主管部门应当定期对政务信息资源共享目录进行调整。
第十一条 行政机关应当按照一个数据一个来源和谁采集、谁更新、谁负责的原则采集信息;可以通过信息共享方式从其他行政机关获取的信息,不再重复采集。法律、法规和规章另有规定的除外。
共享数据出现两种以上采集来源的,应当以一个行政机关为主采集,其他有采集来源的行政机关可以进行数据比对、校验,出现数据不一致的,负责采集信息的行政机关应当进行核实并予以说明。
第十二条 信息化主管部门应当明确各行政机关的信息采集责任。行政机关应当建立信息采集、发布、更新、维护的规范和程序,确保信息真实、准确、完整、及时。
第十三条 政务信息资源共享目录以外的信息共享,应当由相关行政机关协商确定;协商未取得一致意见的,由信息化主管部门报同级人民政府确定。
非因涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他法定事由的,行政机关不得拒绝其他行政机关提出的信息共享要求。
第十四条 行政机关应当通过本级政务信息资源共享交换平台进行共享信息交换。
实现省级数据集中的市、县级行政机关提供共享信息的,应当依据省级行政机关统一确定的共享目录,交换经省级行政机关审核下发的信息。
因特殊原因未通过共享交换平台实现资源共享的,应当经本级信息化主管部门备案,定期向本级共享交换平台提供资源共享相关统计信息。
第十五条 行政机关应当以电子化形式,按照统一标准向本级政务信息资源共享交换平台提供数据访问接口,按照政务信息资源共享交换平台的要求建设共享交换节点。
行政机关应当对所提供的共享信息实行动态管理,在共享信息发生变更后的20个工作日内进行更新。
第十六条 行政机关之间应当无偿提供政务信息资源共享服务。政务信息资源共享的维护经费纳入本级政府电子政务运行维护费用,由各级财政予以保障。
第十七条 行政机关所获取的共享信息,只能用于本机关履行职责需要,不得用于任何其他目的。未经提供信息的行政机关同意,不得擅自向社会发布和公开所获取的共享信息。属于政府信息公开范围内的共享信息除外,但应当明示信息来源。
第十八条 行政机关申请共享涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等信息的,提供信息的行政机关应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。同意提供信息的,通过政务信息资源共享交换平台或者按照双方约定的方式共享信息;不同意提供信息的,应当书面说明理由并报信息化主管部门备案。
涉及国家秘密的共享信息,应当通过采取保密措施的网络进行交换传输。
第十九条 行政机关应当依法建立健全政务信息资源共享保密审查机制,涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的共享信息,需求信息的行政机关和提供信息的行政机关应当签订共享保密协议。
因共享信息是否属于国家秘密产生争议的,由保密行政管理部门依法确定;因共享信息是否属于商业秘密或者个人隐私产生争议的,由争议双方申请有关国家机关依法处理。
第二十条 行政机关应当利用政务信息资源和信息化技术,向社会公众提供政务服务和便民服务。
信息化主管部门应当会同其他行政机关制定信息化服务指引目录,并根据公共服务需求适时更新。
第二十一条 县级以上地方人民政府应当推进本地区政府网站群建设,有条件的地区应当推进建设一站式门户网站。
行政机关应当加强门户网站建设,完善信息发布内容,推行政务公开、政民互动和公共服务;推进行政权力网上公开透明运行,依法规范、透明行使行政权力。
第二十二条 推进优质教育资源数字化、网络化应用,促进优质教育资源公平、均衡共享。
第二十三条 推进以电子健康档案、电子病历为基础的公共卫生和医疗服务信息化,推广远程医疗会诊系统应用,推动医疗、医药和医保信息共享和协同服务,为公众提供全程健康管理和高效便捷的医疗服务。
加强食品药品安全和质量监督信息化服务,推动建立可追溯的安全监管体系。
第二十四条 建设多层次的公共就业信息服务体系,提升社会保障信息服务水平,推动人力资源和社会保障信息系统一体化建设,提供全方位的信息服务。
第二十五条 整合城乡社区公共服务信息资源,以市、县(市)为主体,构建规范统一的社区管理与服务综合信息平台,实现市、县(市、区)、乡(镇、街道)、行政村(居委会)社区信息化管理与服务的资源共享与业务协同。
第二十六条 建立人口、法人、地理、金融、税收、统计等基础信息资源公共服务平台,加强信息资源社会化开发利用。推进环境保护、住房保障、社会养老、社会保险、公共交通、公共安全、公共文化等领域信息化服务,提高民生公共服务效能。
第二十七条 行政机关应当以公众为中心,以电信网、广播电视网、互联网等为载体,建立公共服务体系。通过计算机、电视、电话、智能移动终端等多种途径,提供网上远程、在线社会公共服务。
第二十八条 行政机关开展政府信息化服务系统建设,应当充分利用现有基础设施、业务系统和信息资源,避免重复建设、重复投资。
第二十九条 使用财政性资金建设政府信息化服务项目的,由信息化主管部门提出审核意见后,报政府投资主管部门审批立项。
信息化主管部门应当对政府信息化服务项目进行绩效评价,将绩效评价结果作为申请建设政府信息化服务项目的主要依据。
第三十条 行政机关应当依据本办法制定政务信息资源共享内部管理规范、工作程序以及相应制度,并指定内部机构和专人负责政务信息资源共享工作。
第三十一条 信息化主管部门应当会同其他行政机关,加强政府信息化服务安全管理,建立健全安全管理制度,做好信息安全防范。
第三十二条 信息化主管部门负责监督政府信息化服务工作。行政机关政府信息化服务应当纳入电子监察系统监察范围,接受监察机关全过程监督。
第三十三条 行政机关违反本办法规定,有下列情形之一的,由信息化主管部门责令其限期改正;情节严重的,对行政机关给予通报批评,并依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)拒绝按照规定提供共享政务信息资源,提供不实信息,或者无故拖延提供共享政务信息资源的;
(二)不及时更新共享信息,或者以有偿服务方式提供共享政务信息资源的;
(三)擅自扩大共享信息使用范围,泄露共享政务信息资源,违法提供、使用涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的共享政务信息资源的;
(四)未对本系统、本部门信息化统筹规划,导致重复建设和投资浪费严重的,或者本系统、本部门信息化公共服务明显滞后,对服务型政府建设造成不良影响的;
(五)违反有关法律、法规和规章规定的其他行为。
第三十四条 行政机关及其工作人员在政府信息化服务工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 本办法自2012年12月1日起施行