罗马法继承制度及其对当代继承制度的影响


罗马法的继承制度历经数代，其原则经历了一系列的变化：
一、由身份继承演变为财产继承
“继承”一词的拉丁文是successio， 其原来的意思是指继承人在法律上取得被继承人的地位，即继承被继承人的人格，使之得以延续。到了法律昌明时期后期，罗马的继承，已经由身份继承演变成为财产继承了。当然，即使在这时，继承被继承人的人格以绵延家祀的传统观念仍然存在，只不过继承的主要对象已经是被继承人的遗产，而不再是被继承人的人格了。
二、由概括继承发展为限定继承
罗马的继承制度最初是采取概括继承主义（successio per　universita），即除了与被继承人之人身相联系的债权、债务或其他权利义务之外，继承人要总括地继承被继承人的一切财物和财产上的一切权利义务，而不问资产、负债的多少，纵使死者遗产中的负债远远超过资产，继承人仍然要全部继承下来，替死者还清负债。
概括继承制度与罗马古代的身份继承制度相联系。随着身份继承逐步演变为财产继承，概括继承制度便失去了它的前提和根据，而显得对继承人过份苛刻。为了保护继承人的利益，适应继承制度变革的需要，罗马法逐步废除了概括继承制度，赋予继承人对被继承人的债务仅以其遗产为限负清偿责任的权利。限定继承制度确立，并为后世各国继承法所采用。
三、以遗嘱继承（successio secundum tabulas）为主，法定继承（successio ab intesta）为辅
《十二表法》确认以遗嘱继承为主，法定继承为辅。两种继承的关系可具体归纳如下：
第一，法定继承不得和遗嘱继承并用。凡遗嘱有效时，就不适用法定继承。对同一项遗产，除军人遗嘱之外，亦不得以遗嘱处理其一部分，而按法定继承处理其另一部分。因此在一般情况下，若被继承人用遗嘱的方式指定继承人，但只给他一部分遗产，而对其余遗产的处理没有表示意见，或者明确表示其余的财产按照法定继承处理，在这种情况下，就视为被继承人用遗嘱处分了他的全部遗产，他的全部遗产就由他指定的继承其一部分遗产的继承人继承。至于被继承人将自己的特定财产遗赠给受遗赠人，其余财产按照法定继承的方式处理，则为法律所许可，因为遗赠和遗嘱继承是不相同的，在长时期内，罗马的继承是继承被继承人的人格，而遗赠则仅仅是涉及特定的财产，同继承被继承人的人格没有关系。
第二，遗嘱继承优先于法定继承。就是说，只要死者生前立有有效遗嘱，就要按照遗嘱来办理。只有在死者生前没有立遗嘱，或者所立遗嘱不合法律规定，不能发生法律效力，或者遗嘱上所指定的继承人已经先于遗嘱人死亡或拒绝继承时，才可按法定继承办理。故法定继承一词的拉丁文原意即是“无遗嘱继承”。
第三，法定继承最初是由宗亲来继承，到后来，法定继承由宗亲继承演变为以血亲继承为主的继承。到了优帝一世时更明定法定继承也以血亲为基础。这样，法定继承和遗嘱继承的基础就一致起来了。不过遗嘱继承是被继承人明白表示把自己的财产交由他选定的人继承，而法定继承则是按照一般被继承人的意思来规定继承人的范围。由此可见，这时的法定继承也可以说是一种法律推定的默示的遗嘱继承。
四、两种法定继承长期并存，但后来以血亲为基础。
从共和国末年起至公元6世纪中叶， 罗马并存着两种法定继承制度，一种是市民法的法定继承制度，一种是大法官法的法定继承制度。市民法的法定继承以宗亲为基础，不是宗亲即不得继承。大法官法的法定继承则是以血亲为基础，只要是血亲，不管是不是宗亲，一律享有继承权。后来优帝一世于公元543年和548年以第118号和第127号新敕，把罗马法的继承制度作了彻底修改，完全以血亲作为继承的基础，宗亲继承制度从此废止。
五、罗马法的法定继承人分当然继承人（heres suus）、必然继承人（heres necessarii）和任意继承人（heres voluntarius）
当然继承人是指直接在家长权下而在家长死亡后便成为自权人的家属，他们由于古代继承家祀和家产公有的关系，即理所当然地继承家长的遗产，所以也称当然和必然继承人（heres suus et necessarius）；必然继承人是指奴隶被家主解放，同时被立为继承人的，他们和当然继承人一样，不得拒绝继承，因而在家主死亡时也直接取得遗产；任意继承人亦称外来继承人（heres extraneus），是指那些在被继承人死亡前不处于家长权下的法定继承人，他们有接受或拒绝继承的自由。
六、法定继承是均分继承
当继承人有数人时，按照他们同被继承人之间亲等的亲疏顺序，依次继承。同一亲等的，不分男女长幼，按人计算，一律平均分配遗产。子女的后裔，则按支计算，共同继承其直系尊长应继承的份额。
七、一为继承人，永为继承人（semel heres semper heres）
继承人接受继承后，一般不得中途反悔，因为继承人要继承被继承人的人格，而人格是不能由个人意志而使其因时间的经过而终止的。其后，法学家们认为，在不违背“一为继承人，永为继承人”这一原理的前提下，应当允许在指定继承人时附加期限或条件。因此，虽然不得附加终期和解除条件，但可以附加始期和停止条件。
八、罗马法适用代位继承（successio in locum）
根据罗马法，不仅限于直系血亲卑亲属可以代为继承，兄弟姐妹的子女（被继承人的侄儿侄女等）也享有代位继承权。
罗马法继承制度对当代的影响：
一、 在罗马法的体系中，继承最后演变为财产继承，所以继承法归于物法，后世各国大都将继承限于财产的继承，但在体列上有所不同，如法国民法典将继承法归入财产取得方法一编中，而后的德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，继承单独成为一编。继承法逐渐独立。
二、 当代各国承袭了罗马法继承的基本制度框架，规定了法定继承、遗嘱继承、遗赠、代位继承以及在遗产分配时的特留份制度等等。
三、 罗马法法定继承中的继承人的范围是以血亲为基础的，后世的诸国民法典在规定法定继承时大都从罗马法，以血亲为基础。
四、 罗马法继承制度以遗嘱自由为其原则，之后各国大都从罗马法之规定，规定了在继承法中以遗嘱自由为基本原则，而且遗嘱继承优于法定继承。
五、 对特留份的保护。为了限制遗嘱自由的滥用，罗马法规定了特留份制度，特留份制度的设立,乃是自然法平等、公平、和谐诸理念带给罗马法的影响,旨在限制完全的遗嘱自由,保护近亲的继承权,衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系,以达到家庭及社会秩序的和谐。在特留份范围外之财产,为遗嘱人得自由处分之部分,对此部分财产,遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶,或遗于其喜爱之特定人,或通过遗赠方式授予慈善公益事业,谋求社会公益。后世各国在此问题上也大作了相似的规定，如瑞士民法典第471条、德国民法典第2303至2338条，并赋予相应的诉权予以保护。
六、 罗马法继承有遗产信托制度，这可以说是现代信托制度的一个雏形。
总之，作为包括了资本主义时期大多数民事法律关系的罗马法，其基本精神和绝大部分内容，逾千古而犹存。而作为罗马法重要部分的继承制度也深深地影响了后世的诸国，直到今天，在我们现代的各国继承法中，还是能看到罗马法的影子。我国现在正在进行的民法典制定活动同样也不能不考虑罗马法，只有这样才能制定一部及科学又顾及传统的继承法。


浅谈完善我国的民事调解制度

王明水 李海根


【内容摘要】民事调解制度是我国民事诉讼程序中的一项基本原则和纠纷解决模式，在解决民商事矛盾中发挥着积极的作用，也大大提高了整个诉讼进程的效率，节约了司法资源。但随着社会矛盾的日益多元化和法治进程的不断前进，民事调解制度则暴露出一系列的弊端和滞后的地方，这就越来越要求诉讼审判方式的创新和与时俱进，调节制度务必进行相应的改革和完善。

【关键词】诉讼 民事 调解 制度 完善


一、我国民事调解制度的基本涵义。
　　《中华人民共和国民事诉讼法》中明确赋予了人民调解委员会具有调解职能，相应的也规定了人民法院调解所遵循的原则和准则，这首先从程序法的角度使得我国民事诉讼调解制度在立法上得到了保障和法院调解制度更加完善及严谨。从司法程序的角度来说，我国的民事调解制度简单的来说，就是在审判人员的主持下， 双方当事人就民事争议通过自愿协商达成协议，最终以解决民商事纠纷的一项诉讼活动和制度。民事调解制度在我国民事诉讼中是一项具有中国特色的制度模式，是我国法律工作者在多年的司法实践中积累的成功经验和研究成果。民事调解具有灵活、简单、便捷、多元、高效的特点，以合法、正义、自愿等为基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。在当前大力倡导构建和谐社会中，民事调解制度更是发挥着其应有的价值并在民事诉讼中得到了高度的重视。

二、当前我国民事调解制度存在的必要性。

　　在我国司法进程的历史中，调解曾一度被动的作为一项纠纷解决方式，存在着调解优先、片面追求调解率，甚至出现了在司法实践中强迫调解的局面。但是，随着我国法治进程的完善和发展，民事调解制度已经成为民事司法活动中不可或缺、行之有效的解决争议的方法之一，在我国的民事司法活动中有着极其重要的地位，在解决社会民事矛盾、维护社会稳定中起到了较大的作用。在司法实践中，人民法院审理的民事案件中较大部分是以调解方式结案的，并且这种结案方式也越来越受到司法工作者的关注和重视，同时也大大节约了司法资源和提高了司法效率。在当前我国社会错综复杂的矛盾体系及诉讼资源相对有限的条件下，我国的民事纠纷也相对多样化，相伴着的民事调解制度在当前司法模式中占有非常重要的地位，发挥着其应有的价值和社会效应。

三．当前我国民事调解制度存在的不足。

（一）、查明事实、分清是非的原则规定与处分原则相悖、调解目的不符
　　处分原则是我国民事诉讼法的基本原则之一，它是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由处分自己的民事实体权利和诉讼权利。当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利是否行使以及如何行使由其自己自由支配的权利。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，当事人在诉讼中，有权根据案件的具体情况选择是调解或判决。即使没有查明事实，分清是非，当事人本着大事化小、小事化了的态度，对事实不再细查，对责任不再深究，自愿达成调解协议，都是当事人依法行使处分权的体现，只要调解协议不违反法律禁止性规定，不损害他人的合法权益，则调解协议就应认定为有效，为什么要求当事人必须在事实清楚、分清是非的基础上才能调解呢？民事诉讼法第85条规定调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行是与处分原则相悖的，添加了法院的庭审判决色彩。并且，规定调解必须查明事实、分清是非，与调解的目的和初衷也不相符。调解的目的是为了使纠纷得以简便、快捷的处理，实现低成本、高效益。强调在查明事实、分清是非基础上进行调解，离判决也只是一步之遥，会消耗了较多的时间和人力资源等，从而达不到节约司法资源、省时省力的特点，最终使得其应有的优势和特点得不到有效的表现和发挥。
（二）、当事人的反悔权与调解本身特点及效益相悖。
　　根据我国民事诉讼法的规定，调解协议达成后，当事人还可通过在调解书送达前以拒签调解书的方式而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种立法规定，虽然是赋予了当事人的反悔权，实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”，与现代契约精神不符。在实践中，会使得原本的调解工作很可能全部归于云烟，这也是违背了司法效率和效益原则，本质上不利于案件的进程和民事调解作用的发挥。
（三）、审判权与调解权相交织。
　　在司法实践中，法官无论是在庭审之中还是在调解过程中，对于当事人来说，都有着较大的“权力”。调解本质上只是审判权的一种体现方式，但在现实司法实践中，往往给当事人形成一种误区，使得审判与调解相交织。与此同时，在民事审判实践中，少数法官在审理案件可能就漠视了调解的自愿原则，而去尽量说服当事人接受调解以达成调解协议。在这种情况下，一般当事人之间也并没有得到充分的交流，不能将自己的意见、看法表达出来给予对方考虑，从而可能使得矛盾更加深化反而不利于理解的进程。若在这样的前提下得以调解且达成协议的话，显然这种协议具有浓厚的强制性和权力性，最终与自愿、合意原则相违背而结案，极大的损害了当事人的合法权益。
（四）、使用调解解决纠纷的适用范围过于广泛。
　　根据法律规定，目前除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外，包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。而无效民事行为中包括违反法律的禁止性规定及损害公序良俗的民事行为，对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解，既违反法律规定，又可能使一些当事人有可乘之机，能通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。另外，从审级上看，只要当事人自愿，不管是一审、二审还是再审，任何审判阶段都可以依法进行调解。从表面上看，这是对当事人诉权的保护，也是鼓励用调解的方式平息纷争，促使各方友好相处。但实质上无审级限制的调解掩盖了这样一个矛盾，当判决结果对双方当事人都不利时，当事人往往通过调解来修正判决对他们带来的不利后果。法律设置二审、再审程序的目的不是为了给当事人再提供一次调解的机会，而是纠正一审或已生效裁判的错误。

四、完善我国民事调解制度的相关构想。

　　正如前文所述，随着我国市场经济的高速发展，民事纠纷的日趋多样化和复杂化，民事调解将以高效性及灵活性等特点，在解决民事纠纷中具有不可替代的作用和价值。但是，任何事物都是发展和需要改革的，针对目前我国民事调解机制的现状，我们理应对当前民事诉讼调解制度进行进一步的改革和完善也是十分必要的。
（一）、“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原则。
　　《中华人民共和国民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”笔者认为，在调解制度中，立法硬性的规定把“事实清楚、分清是非”作为调解的前提并不具备科学性和合理性。当然，当民事纠纷进入到审判阶段的时候，审判人员务必做到最基本的以法律为准绳、以事实为基础去对待整个案件。而调解则具有其自身的独特之处，民事调解制度从头至尾贯穿着自由权利，尊重当事人之间的意思自治，本质上是在于当事人之间的合意。根据权利自由处分的原则，只要双方当事人通过自由交流和协商，最终达成协议，就可以解决相关矛盾和纠纷。在这一前提下，只要双方协议内容没有违反法律禁止性规定，审判人员在对案件有基本的是非认识，就没有必须查明事实分清是非的必要。在以上基础之上，审判人员即可以按照法定程序予以进入调解程序，使得案件进程更加高效。简而言之，民事调解制度的价值之处就在于当事人自由合意的权利而最终解决纠纷。试想，在“查明事实、分清是非”原则的硬性规定之下，针对任何案件必须做到是非清楚，则调解制度的高效性和灵活性又从何谈起。综上所述，针对我国民事诉讼法中的以上相关规定，是与民事调解制度的本意及特点有相斥之处，对查明事实、分清是非的原则规定，有待商榷。
（二）、对当事人的“反悔权”应加以限制。
　　当事人之间的纠纷进入司法程序后，在审判人员的主持及双方当事人意思自愿的条件下，最终达成了调解协议。纠纷当事人在调解协议达成的时间自认为当前的纠纷已得以化解和解决，况且，此时自愿达成的协议，就相当于形成了一个新的契约，理应对双方当事人产生相对约束力。可是，我国民事诉讼法却赋予当事人在调解书签收前的反悔权，且无需任何法定理由。笔者认为，我国民事诉讼法的这一权利规定不但违背了合同契约的一般遵守原则，并且最终破坏了调解协议的自愿原则，对纠纷的高效解决和司法的稳定都产生了极为消极的影响。因此，从一定程度上说，我国民事诉讼法规定的当事人享有无条件的反悔权，存在着一定的商榷性，有待斟酌。那么，从司法角度来说，可以明确规定当事人双方在意思自愿达成的调解协议，只要双方当事人在达成的调解协议书上签字，经法院审查认可后即可确定其产生法律效力，该效力与判决效力一致。根据该程序，若一方当事人不履行调解协议，则仍可申请强制执行予以解决，这是对民事调解制度及调解协议的一种司法肯定和权威保障。
（三）、把握好法官在民事调解制度中的角色定位。
　　在民事诉讼中，调解与判决是两种不同的解决民事纠纷的司法模式。调解自身的一些特点决定了其与判决存在着较大的区别，这也就相应的要求法官在整个调解过程之中具有不同的素质和不同的角色定位，这在本质上就是不能让调解权与审判权相混谈。针对民事调解制度来说，法官严谨的工作态度，良好的沟通能力，扎实的诉讼理论，一定的司法经验和睿智的调解手段等，都将会影响到调解的进程效率和成功与否。固然，法官作为处理纠纷的中间人，应当做好引导工作，适时的因势而调整好自己的角色定位，不能以审判权力来代替于调解之中，同时, 法官始终不要忘了自己仍是以法官的身份在调解案件，必须始终处于居中裁判的地位，将自愿、公平、公正作为一项基本的调解原则。法官在民事案件调解工作中的角色定位是一项综合性的要求，从一定意义上讲，法官在调解工作中角色定位，反应出我国司法工作者的基本素质和民事调解制度的必然要求。
（四）、予以界定民事调解制度中的调解适用范围。
　　在民事诉讼中，无论是庭前调解还是庭后调解等，调解的适用范围都较为广泛；并且在适用程序上，一审、二审及再审阶段都可适用；在适用可调解案件范围上，除一些非诉及特殊案件外，其他一切案件几乎可适用调解，笔者认为此范围过于宽泛。针对这些情况规定，笔者认为，调解应把它维持在一个适当的限度内。比如，对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡等以及督促案件、公示催告案件等，在当事人对立上并不能明确，若使用调解机制予以解决的话，将有违调解制度的公平、公正原则等。其次，对于一些违反国家法律规定，侵害国家、集体或他人合法权益的案件，也应当予以考虑是否适用民事调解。在适用程序上，诉讼调解应仅限定在一审程序中适用，法律设置二审、再审程序的目的不是为了给当事人再提供一次调解的机会，而是纠正一审或已生效裁判的错误。任何一个司法机制都有其适用的范围及特殊性，而不能将其概括性的予以泛化，只有具体的将其予以适用界定，才更加有利于机制的有效发挥和应有的功能。
（五）、在立法上对调解程序予以规范化和严谨化。
　　从某种角度来说，在进入司法程序后，一个案件是通过调解还是开庭审判，可以给予当事人程序选择权，充分尊重当事人的意思，由当事人自己来决定。就这种思维考虑，结合当前我国的调解机制现状，笔者认为，我国民事诉讼调解程序的启动应当采取以当事人主义为主的原则，法官的职权主义应该为例外。就上文阐述的一些特殊程序案件以外，其他民商事案件是否进入调解程序，必须取决于当事人的意愿，由双方当事人来决定。不过，鉴于我国当前法院受理的民商事案件日益增多，法官审判负担异常繁重的现状，应当提倡法官在审前准备阶段，根据案件的具体情况适时引导双方当事人试行调解，可以事先征求双方当事人的意见，若双方都同意调解，便可进入调解程序，这实质上还是由当事人启动调解程序，并非法官强制调解。进入审判程序后，法官不再主动引导当事人进行调解，要启动调解程序，必须由双方当事人同时分别提出申请，在法官的主持下进行调解，法官应处于居中地位，调解不成则应及时判决。同时，也应当对当事人申请调解的次数做一个适当的限制，以免对案件造成不必要的拖延和增加诉讼成本及司法资源。
　　民事调解制度作为民事诉讼中的一项基本制度和人民法院审理民事案件的重要理论制度，在司法实践中具有广泛的实用性和适用性，是我国司法实践长期积累的经验，对我国司法进程发展和解决社会纠纷都起到了积极的作用。但是，为了更好的节省有限的社会资源，充分实现民事诉讼调解制度的应有功效，应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥独特作用，总结相关不足与弊端，结合我国当前的国情和司法现状，创新民事调解制度模式，充分发挥民事诉讼调解在市场经济时期解决矛盾纠纷的功能和作用，使之得到不断地发展和完善。民事调解制度只有在进步中发现不足，在不足中寻求改进，在改进中再得到进步，逐渐形成一个积极向上的良性发展趋势。在公平、正义、高效等基础上，使得我国民事调解制度更加完善，在稳定社会秩序，促进司法进程的道路上起到不可忽视的作用。


作者单位：安徽擎义律师事务所律师


参考文献：
1、常怡著《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年修订版。
2、张文显著《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社。