宁夏回族自治区乡镇人民代表大会工作条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:21:01   浏览:9270   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

宁夏回族自治区乡镇人民代表大会工作条例

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会公告

(第四十一号)


  《宁夏回族自治区人大常委会关于修改〈宁夏回族自治区乡镇人民代表大会工作条例〉的决定》已由宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2007年3月29日通过,现予公布,自公布之日起施行。

               
宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会

2007年3月29日  



宁夏回族自治区乡镇人民代表大会工作条例

  
  1990年12月28日宁夏回族自治区第六届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 

  根据1995年8月16日宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈宁夏回族自治区乡镇人民代表大会工作暂行条例〉的决定》修正 

  根据2005年5月20日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈宁夏回族自治区乡镇人民代表大会工作条例〉的决定》第二次修正

  根据2007年3月29日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈宁夏回族自治区乡镇人民代表大会工作条例〉的决定》第三次修正

  第一章 总则
  
  第一条 为完善人民代表大会制度,加强乡、镇人民代表大会的工作,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》),结合本自治区的实际,制定本条例。
  
  第二条 乡、镇人民代表大会是基层地方国家权力机关,依照《地方组织法》和本条例的规定行使职权。
  
 第三条 乡、镇人民代表大会主席团,依照《地方组织法》和本条例开展工作。
  
  乡镇人民代表大会设主席,并可以设副主席一人至二人。主席、副主席由本级人民代表大会从代表中选出,任期同本级人民代表大会每届任期相同。
  
  乡、镇人民代表大会主席、副主席为主席团成员。
  
  第二章 乡、镇人民代表大会
  
  第四条 乡、镇人民代表大会每届任期五年。
  
  第五条 乡、镇人民代表大会行使下列职权:
  
  (一)在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规、本自治区地方性法规、行政规章和上级人民代表大会及其常务委员会决议、决定的遵守和执行;
  (二)在职权范围内通过和发布决议;
  (三)审查、决定本行政区域内的社会和经济发展计划;
  (四)审查和批准本行政区域内的财政预算和预算执行情况的报告;
  (五)选举本级人民代表大会主席、副主席;
  (六)选举乡长、副乡长,镇长、副镇长;
  (七)听取和审查本级人民代表大会主席团的工作报告;
  (八)听取和审查乡、镇人民政府的工作报告;
  (九)撤销乡、镇人民政府的不适当的决定和命令;
  (十)保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,维护社会秩序,保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;
  (十一)保护各种经济组织的合法权益;
  (十二)保障少数民族的权利;
  (十三)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自主等各项权利。
  
  第六条 乡、镇人民代表大会会议每年至少举行一次。
  经过五分之一以上的代表提议或者主席团决定,可以临时召集本级人民代表大会会议。
  
  第七条 乡、镇人民代表大会每届第一次会议,在本届人民代表大会代表选举完成后的两个月内举行。
  
  第八条 乡、镇人民代表大会会议,由主席团召集并主持。每届乡、镇人民代表大会第一次会议,由上届人民代表大会主席团召集。
  
  第九条 乡、镇人民代表大会每次会议举行预备会议,由主席团主持,通过本次会议的议程和其他准备事项的决定。
  
  每届乡镇人民代表大会第一次会议的预备会议,由上届人民代表大会主席团主持。
  
  第十条 乡、镇人民代表大会主席团,由每届人民代表大会第一次会议的预备会议选举产生,对本级人民代表大会负责并报告工作。
  
  第十一条 乡、镇人民代表大会举行会议的时候,不是代表的乡长、副乡长,镇长、副镇长列席会议。其他有关机关、团体负责人,经主席团决定,可以列席会议。
  
  第十二条 乡、镇人民代表大会举行会议的时候,主席团和乡、镇人民政府可以提出属于乡、镇人民代表大会职权范围内的议案,由主席团决定提交大会审议。
  
  乡、镇人民代表大会代表五人以上联名,可以向本级人民代表大会提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案,由主席团决定是否列入大会议程。
  
  向人民代表大会提出的议案,在交付大会表决前,提案人要求撤回的,对该项议案的审议即行终止。
  
  第十三条 乡、镇人民代表大会代表向代表大会提出的建议、批评和意见,由主席团交有关机关和单位研究办理并负责答复。
  
  第十四条 乡、镇人民代表大会进行选举和通过决议、决定,以全体代表的过半数通过。
  
  第十五条 乡、镇人民代表大会主席、副主席,乡长、副乡长,镇长、副镇长的人选,由主席团或者十人以上代表联合提名。主席团提名的候选人人数,每一代表与其他代表联合提名的候选人人数,均不得超过应选名额。
  
  乡、镇人民代表大会主席、乡长、镇长的候选人数一般应多一人,进行差额选举;如果提名的候选人只有一人,也可以等额选举。乡、镇人民代表大会副主席、副乡长、副镇长的候选人数应比应选人数多一至二人,由本级人民代表大会根据应选人数在选举办法中规定具体差额数,进行差额选举。如果提名的候选人数超过选举办法规定的差额数,由主席团将全部候选人名单提交全体代表酝酿、讨论后,进行预选,根据在预选中得票多少的顺序,按照选举办法规定的差额数,确定正式候选人名单,进行选举。
  
  选举采用无记名投票方式。代表对于确定的候选人,可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他任何代表或者选民,也可以弃权。
  
  乡、镇人民代表大会补选本级人民代表大会主席、副主席,乡长、副乡长,镇长、副镇长时,候选人数可以多于应选人数,也可以同应选人数相等。选举办法,由乡、镇人民代表大会决定。
  
  第十六条 乡、镇人民代表大会举行会议的时候,主席团或者五分之一以上代表联名,可以提出对主席、副主席和主席团其他成员,乡长、副乡长,镇长、副镇长的罢免案,由主席团提请大会审议、决定。
  
  罢免案应当写明罢免理由。
  
  被提出罢免的人员有权在主席团会议或者大会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见。由主席团印发会议。
  
  第十七条 乡、镇人民代表大会举行会议的时候,主席、副主席和主席团其他成员,乡长、副乡长,镇长、副镇长可以向大会提出辞职,由大会决定是否接受辞职。
  
  第十八条 乡、镇人民代表大会举行会议的时候,代表十人以上联名可以书面提出对本级人民政府的质询案,由主席团决定交乡、镇人民政府。乡、镇人民政府必须在会议中答复。
  
  第十九条 在乡、镇人民代表大会审议议案的时候,代表可以向乡、镇人民政府提出询问,由乡、镇人民政府派人说明。

  第三章 乡、镇人民代表大会主席团和乡、镇人民代表大会主席
  
  第二十条 乡、镇人民代表大会主席团由五至九人组成。
  
  主席团成员的人选,由召集会议的上一届人民代表大会主席团提出,代表大会预备会议通过。
  
  第二十一条 主席、副主席和主席团其他成员不得担任乡、镇人民政府的职务;如果担任上述职务,必须辞去主席、副主席和主席团成员的职务。
  
  第二十二条 乡、镇人民代表大会主席团的职责是:
  
  (一)保证宪法、法律、行政法规、本自治区地方性法规、行政规章和上级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定在本行政区域内的遵守和执行;
  (二)确定召开本级人民代表大会会议的日期和议程草案,主持人民代表大会会议,召集下一次人民代表大会会议,做好下一届人民代表大会第一次会议的筹备工作;
  (三)向代表大会报告工作;
  (四)主持本级人民代表大会会议的选举工作;
  (五)监督本级人民代表大会决议、决定的执行情况;
  (六)负责向有关机关和单位转交代表在本级人民代表大会会议期间提出的建议、批评和意见,督促、检查其办理和答复代表的情况;
  (七)审议代表资格审查委员会对代表资格的审查报告,经审议通过后予以公布;
  (八)联系本级人民代表大会代表,组织代表小组或者代表视察、调查、评议本级人民政府的工作,及时了解、转达代表和选民对本级人民政府工作的意见和要求;
  (九)在本行政区域内,协助县级人民代表选区和组织、指导本级人民代表选区依法罢免和补选代表。
  (十)办理本级人民代表大会交付的其他工作。
  
  第二十三条 乡、镇人民代表大会闭会期间,主席团每年至少要举行两次会议。
  
  根据工作需要,主席团可以邀请乡长、副乡长,镇长、副镇长及有关部门、有关代表和有关人员列席主席团会议。
  
  第二十四条 主席团工作中的重大问题须经主席团会议讨论。主席团决定问题以全体成员的过半数通过。
  
  第二十五条 主席团受上一级人民代表大会常务委员会的委托,联系居住在本行政区域内的上级人民代表大会代表,并办理有关事项。
  
  第二十六条 主席团支持村民委员会依法开展工作,维护村民的合法权益。
  
  第二十七条 乡、镇人民代表大会主席的职责是:
  (一)负责召集和主持主席团会议;
  (二)了解代表开展活动的情况,总结交流代表和代表小组活动的经验;
  (三)联系代表和选民,对本行政区域内人民群众切身利益的重大问题进行调查研究,向主席团报告;
  (四)接受代表和群众的来信来访,向主席团或者人民政府及有关部门反映代表和群众的意见和要求;
  (五)应邀列席本级人民政府的有关会议;
  (六)根据县级人民代表大会常务委员会主任会议决定,列席县级人民代表大会常务委员会会议;
  (七)检查、督促本级人民政府办理代表提出的议案及建议、批评和意见;
  (八)协调有关部门,做好召开下一次人民代表大会的筹备工作;
  (九)办理主席团交付的其他事项。
  乡、镇人民代表大会副主席协助主席开展工作。
  
  第二十八条 乡、镇人民代表大会主席因故不能担任职务时,由副主席代理,没有副主席的,由主席团在其成员中推选代理人,直到主席能担任职务时或者人民代表大会会议选出新的主席时为止。
  
  第二十九条 乡、镇人民代表大会主席、副主席和主席团其他成员受本级人民代表大会和代表的监督。
  
  第三十条 乡、镇人民代表大会主席、副主席和主席团其他成员可以向本级人民代表大会提出辞职。主席、副主席出缺后,由代表大会补选。主席团其他成员出缺后的补选,由代表大会预备会议决定。

  第四章 乡、镇人民代表大会代表
  
  第三十一条 乡、镇人民代表大会代表依法由选民直接选举。
  
  第三十二条 乡、镇人民代表大会代表任期,从每届本级人民代表大会举行第一次会议开始,到下届本级人民代表大会举行第一次会议为止。
  
  第三十三条 乡、镇人民代表大会代表,在人民代表大会会议上的发言和表决,不受法律追究。
  
  第三十四条 乡、镇人民代表大会代表,如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当立即报告乡、镇人民代表大会。在乡、镇人民代表大会闭会期间,向乡、镇人民代表大会主席团报告,乡、镇人民代表大会主席团报人民代表大会备案。
  
  第三十五条 乡、镇人民代表大会代表应当和选民保持密切联系,宣传法律和政策,并向本级人民代表大会及其主席团反映群众的意见和要求,监督本级人民政府工作。
  
  第三十六条 乡、镇人民代表大会代表分工联系选民,有代表三人以上的村(居)民委员会或者生产单位可以组织代表小组;代表不足三人的,可以联合编组。代表小组由代表推选组长一人,负责组织代表的学习和开展工作。
  
  第三十七条 乡、镇人民代表大会代表受选民监督。选民有权罢免自己选出的代表。代表的罢免必须以原选区选民的过半数通过。
  
  第三十八条 乡、镇的人民代表大会代表出缺时,由原选区补选。

  第五章 乡、镇人民代表大会代表资格审查委员会
  
  第三十九条 乡、镇人民代表大会设立代表资格审查委员会。
  
  代表资格审查委员会由主任委员一人、副主任委员一人、委员若干人组成,由主席团在本届人民代表大会代表中提名,经人民代表大会第一次会议通过,行使职权至本届人民代表大会任期届满为止。
  
  第四十条 代表资格审查委员会负责对补选的本届人民代表大会代表和当选的下届人民代表大会代表的资格进行审查。
  
  代表资格审查委员会对代表资格的审查,主要是审查代表当选的程序是否符合法律规定。凡当选符合法律规定的,即应确认其代表资格有效;不符合法律规定的,确认其代表资格无效。
  
  第四十一条 代表资格审查委员会将代表资格审查的结果,报告本级人民代表大会主席团。
  
  第六章 附则
  
  第四十二条 乡、镇人民代表大会主席团的行政经费,代表活动经费,列入本级财政预算。没有建立乡一级财政的,列入上一级财政预算。
  
  第四十三条 本条例自公布之日起施行。 
下载地址: 点击此处下载

高等学校外语教材审稿办法实施细则

国家教育委员会


高等学校外语教材审稿办法实施细则

1986年10月23日,国家教委


一、根据国家教育委员会(86)教高一字032号文件批准的《高等学校外语教材编审委员会工作条例》第五条的规定,特制订本细则。
二、编委会根据国家教委批准的教材建设规划,制订年度工作计划。年度工作计划(包括拟审书目、会议计划等)由各编审组提出,并逐项填写年度计划表,经编委会审定,于每年12月20日前报国家教委审批。
三、教材规划中包括教科书和教学参考资料两类。编委会重点审查主干课程的教科书。其他教科书及教学参考资料一般由出版社审定出版。所有列入规划的教材,均由新华书店按教材发行办法按时发行。
四、教科书或教学参考资料按下列方式列入规划:
1.由编审组组织编写的教材,直接列入规划;
2.某些使用效果较好、质量较高的教材,有两名以上编审委员会书面推荐,经编审组年会讨论同意后列入规划;
3.各院校或个人自编教材,须由编者填写申请表,连同详细的编写提纲及部分样稿,经所在校或系学术委员会审查同意,并签署意见后于每年8月底以前提交编审组。编审组组长根据教材性质委托一至数名编审委员就该教材能否列入规划提出意见,由编审组年会讨论决定。
五、规划中的教材一般需试用两轮并加以修订后再进行审定。某些教学急需的教材,经编审组研究决定,可不经试用直接审定。
六、审稿方式有开审稿会和委托专家审稿两种。
1.审稿会
审稿会由编审组指定一名委员为召集人,邀请有关专家参加。审稿会人员名单由召集人提出,编审组组长核定。是否邀请编者及有关出版社代表参加,由召集人提议,编审组组长决定。
召集人应督促编者及时将书稿及有关材料分送与会者,以保证他们在会前有两个月以上的时间进行审阅。审稿会后由召集人负责向编审组报告会议情况,并抄报国家教委高教一司。
主审人由编审组在组内外专家中约请一人担任。主审人应在收到书稿后一个月内进行预审,并就是否具备召开审稿会的条件向编审组提出报告。
经审稿会讨论的教材,由召集人和主审人(以主审人为主)对书稿的出版价值、优缺点以及修改意见向编审组提出书面报告。修改幅度较大的书稿,在编者修改后,须交主审人复审。
2.委托专家审稿
委托专家审稿的教材,由编审组约请二名(必要时可三名)专家审阅,并指定其中一名为主审人。专家在审阅后,各自对书稿的出版价值、优缺点以及修改意见提出书面报告,由主审人据此作出审稿结论交编审组。修改幅度较大的书稿,在编者修改后,须交主审人复审。
七、审稿会或委托专家审稿通过的教材均须由主审人填写教材审批表,经编审组组长和编审委员会主任委员分别签署意见后方可交出版社。教材审批表一式三份,一份交出版社,其余两份交编审组和高教一司留存。
八、审稿要坚持课程教学大纲的基本要求,保证质量。审稿结论分以下两种:1.建议出版;2.暂不出版。建议出版的教材,有关出版社一般应列入教材出版计划,及时安排出版。编者要按商定的时间及时交稿。
教材出版时,应在书中注明主审人及其他审阅人。
九、委托专家审稿的教材(包括公共外语教材),审稿报酬可根据每本书稿的难易程度、字数、审阅人的工作数量和质量,对每位审阅人由国家教委给予补贴。关于稿酬的具体标准可参照文化部出版局《书籍稿酬试行规定》的有关条款掌握,即“一般书籍的审稿费按每万字2~5元付酬;对于繁难专著,可按每万字5~8元付酬”(以下称“规定”)。审稿补贴的金额由编审组组长根据上述要求和标准在审稿费核准单上提出意见,连同主审人的审稿报告送设在外语教学与研究出版社的北京办公室(编者单位在东北、华北、西北者)或设在上海外语教育出版社的上海办公室(编者单位在华东、中南、西南者),经主任复核并商高教一司后垫付。每年十一月底以前由办公室向高教一司结算。
委托专家审定出版的教材,其主审人除上述报酬外另由出版社按规定标准付酬。
经审稿会审定出版的教材,主审人的报酬由有关出版社按规定标准付给;审稿会上未被通过的教材,则由国家教委付给。
十、审稿会由编审组委托高等学校主办(一般不委托编者单位主办)。会议经费由主办单位根据编审组决定的人数、时间拟定预算(填写预算表),经编审组秘书报高教一司核批,审稿会开会通知由编审组秘书拟稿,盖编审组公章后发出。会议开支标准,按国家教委有关规定执行。
审稿会经费一般由主办单位垫支,会后由主办单位填报决算表,经主办单位财务部门核实单据(单据留主办单位)加盖财务公章后,向国家教委高教一司报销。
十一、一本教材一般只开一次审稿会。会议人数一般不超过10人;时间不超过7天。必要时由编审组说明原因,可适当增加人数和延长会议时间。年度工作计划一经下达,一般不再变动。
十二、编委会办公室应帮助编委会制订教材建设规划和年度工作计划,并与各编审组保持经常联系,了解教材编写进度及审稿办法实施情况,帮助解决有关问题;与有关出版社保持联系,了解教材出版情况;通过各编审组有关成员或编审组秘书,收集教材使用单位的反映,及时向编委会和国家教委汇报,并将编、选、送、印、用的情况及时通报编审委员。
十三、教材建设规划或年度工作计划中的项目若有变动,须经编委会主任委员或副主任委员同意,报国家教委核准,并通知编委会办公室。
十四、教材建设规划之内的教科书和教学参考资料出版后,各有关出版社应及时寄本语种编审委员(包括与该语种有关的正、副主任委员)每人一份。报送国家教委的教材数量,按国家教委的通知执行。


  我国在保证制度方面有一处设计与其他大陆法系的国家迥然不同。我国担保法的第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”而其他国家则规定,保证方式没有经过当事人的特别约定则为一般保证。我国的这样的规定就有违保证人之真实意思,使保证人的先诉抗辩权得不到实现,在一定程度上抑制担保交易的发展。为此,笔者就保证人的先诉抗辩权进行中外比较,看看我国这方面的规定与国外有哪些不同,以便能更好的保护保证人的权利。当然,笔者并不能对中外先诉抗辩权制度进行深刻通透全面的比较,只能就有关方面提出一些浅薄之见来与大家分享。

  先诉抗辩权,又称检索抗辩权或先索抗辩权,是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时,有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行;在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言,它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果,是暂时的延续债权人请求权的行使,而并不是消灭其请求权。因此,它的作用仅在于阻却,而不是消灭。

  一、先诉抗辩权之国际比较

  (一)先诉抗辩权在各个国家民法中立法体例之比较

  自罗马法保证人对债权人得主张“顺序”之利益以来,现代大陆法系国家均纷纷效仿,并在立法中予以规定,不过,对其认识程度有很大差异,从而导致了各国的立法例不尽一致,大致有以下几种:

  第一,以奥地利等国家为代表,认为保证人并不享有严格意义上的后诉利益。《奥地利民法典》第1355条规定,只要债权人对于主债务人已为审判上或者审判外的催告,就可以对保证人为请求,且并不将此催告视为一种抗辩,而看作是对于保证人请求的必备要件。根据这一规定,保证人并不享有后诉利益,只要债权人已为催告,保证人即应代为履行,而不以“先诉”为条件。保证人拒绝债权人请求的前提,是债权人对主债务人为催告。这种立法体例,实际上只是赋予了保证人催告的权利,而否认了保证人的先诉抗辩权。

  第二,以瑞士为代表的国家,认为如果债权人要对保证人要求履行债务,必须证明主债务人的财产已被强制执行但无效果。如《瑞士债务法》第485条规定:债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产、遗产缓期、债权人为必要注意之追索并做成损失证书、主债务人将其住所迁移国外无法在瑞士为请求或因其住所迁至外国,致权利诉追发生重大困难时,始得向保证人请求支付。依照这一项规定,债权人受到先诉抗辩权的最大制约,就是在保证人行使此权利之前,债权人须预先证明已尽了向主债务人索债务的义务。如果证明就主债务人的财产已为执行并不满足时,就可以对保证人为请求。

  第三,债权人并无向主债务人先为追索的义务,只有在保证人主张先诉抗辩权的时候,才须就主债务人的财产主张先为执行。法国、意大利、德国及我国台湾地区的民法典均采取此种立法例。《法国民法典》第2021条规定:保证人仅于债务人不履行债务时,对于债权人负履行责任,债务人之财产应先受检索;保证人抛弃检索利益或与债务人连带负担债务时,不在此限,于此种情形,保证人之债务,其效力依连带债务之原则定之。《德国民法典》第771条对先诉抗辩权的行使作出规定,即保证人于债权人未对主债务人为强制执行而无效果前,得拒绝向债务人为清偿。一次规定,债权人在未就主债务人的财产为执行是,亦可以向保证人请求履行,只有在保证人主张先诉抗辩权时,债权人才须就主债务人的财产为执行。这种立法例,债权人并无先向主债务人追索的义务,只有保证人主张先诉抗辩权时,才向主债务人追索。

  第四,将催告与追索义务同时加以规定,综合调整债权人与保证人之间关于先诉抗辩权的权利和义务,《日本民法典》就采用这种立法例,分别规定催告与检索之抗辩。《日本民法典》第452条规定:债权人请求保证人履行债务时,保证人得请求向主债务人为催告;但主债务人受破产宣告或行踪不明者,不在此限。其第453条规定:债权人虽已依前条之规定催告债务人,若保证人证明主债务人有清偿能力,而且容易执行时,则债权人应先就主债务人的财产为执行。其第455条还规定:保证人已依第452条及453条之规定为请求,但债权人怠于催告或执行,致事后不能由主债务人为全部之清偿责任时,保证人于债权人即时可受清偿之限度内,免除其义务。这种立法例,兼以催告及检索为拒绝清偿债务之抗辩,即当债权人请求保证人履行保证债务时,保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿;债权人催告主债务人清偿债务后,应先就主债务人的财产予以执行,但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力且方便执行。这一立法实质上是同时赋予保证人催告抗辩权和先诉抗辩权,而且既可以择其一而行使,也可以二者均行使,最大限度的体现保证合同的补充性。显然日本将奥地利和瑞士的规定结合在一起,形成了自己的独有的抗辩制度。先诉抗辩权只是大陆法系国家所特有的一种制度,而在英美法系国家,保证人没有先诉抗辩权。但尽管如此,在担保协议中,一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索,以排除保证人主张先诉抗辩权的可能。

  (二)先诉抗辩权设立方式之比较

  一般保证与连带保证的根本区别在于,有无先诉抗辩权。因为在连带担保中,保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序,保证人并不享有顺序利益,因而无先诉抗辩权。只有在一般保证中,保证人与债务人对债权人的债务清偿才有顺序之分,其中债务人是第一顺序,保证人是第二顺序,此时保证人才有先诉抗辩权。所以,先诉抗辩权的设立取决于当事人对一般保证的设立。

  关于一般保证的设立,现代大陆法系各国均采用当然设立的方式,即除非当事人排除或保证人抛弃利益,通常均视为一般保证。如《法国民法典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务时,始对债权人承担责任,债权人应先就债务人的财产进行追索,但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是,不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证作为通常的保证方式,连带保证则是例外,这是由保证债务的补充性决定的,无疑是合理的。我国由最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》,就采用了这种方式。然而,后来颁布的《担保法》虽然区分了一般保证和连带责任保证,但却将连带保证视为通常的保证方式,而将一般保证视为例外。这正好与《规定》相反,也与大陆法系各国的规定相反,因而使得一般保证不“一般”了。

  (三)先诉抗辩权的限制之比较

  现代各国立法虽都承认在一般保证人享有先诉抗辩权,但先诉抗辩权的行使往往受到不同程度的限制。这些限制由于各国的立法不同而存在一定的差异。

  《德国民法典》第773条规定:“(1)有下列情形之一时,先诉抗辩权消灭:1.保证人放弃抗辩权的,特别是保证人作为自身债务人承担保证的;2.在承担保证红藕,因主债务人的住所、营业场所或居所发生变动致对主债务人追诉发生重大困难的;3.对主债务人的财产开始破产程序的;4.可以认定对主债务人的财产进行强制执行仍不足以清偿债权人的。(2)在有第1款第3项、第4项的情形下,如果债权人能够从对主债务人有质权或留置权的动产取得清偿是,允许有抗辩权。”

  《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时,保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索,但如果保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人与债务人负有连带责任时,不在此限。”由此得出,保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人等债务人负有连带责任时,保证人不得行使先诉抗辩权。

  《瑞士债务法》第495条规定:债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产,破产缓期,债权人为必要注意之追索并做成损失证书,主债务人将其住所迁往国外致无法在瑞士为请求,或因将住所迁往国外,致权利追诉发生重大困难时,始得向保证人请求支付。

  我国《担保法》第17条第3款规定,有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:(1)债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(2)人民法院受理破产案件,中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

  二、先诉抗辩权的国际经验

  对比各个国家的先诉抗辩权的相关规定,我们不难发现虽然各大陆法系国家对先诉抗辩权的限制、立法体例以及限制行使条件等方面的规定不尽相同,但是共同经验仍有迹可寻。主要的国际经验总结如下:

  (一)先诉抗辩权是一种抗辩权

  对于“先诉之利益”究竟是债权人的请求要件还是仅仅为一种抗辩,学说上颇有过争执,不过现在各国通说一般都将其视为一种抗辩。所谓抗辩权,是指债权人行使债权时,债务人得依法定事由来对抗债权人行使请求权的权利。其作用在于防御而不是攻击,因此它只能在债权人提出权利请求时或出现法定事由是才能行使。从各国的立法我们可以看的出来,先诉抗辩权是一种抗辩权。如《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时,保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索,但如果保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人与债务人负有连带责任时,不在此限。”德国、日本、瑞士、我国台湾地区等也有类似的法律规定。

  (二)设立方式为当然设立方式

  保证人只有在一般保证中才享有先诉抗辩权,而在连带保证中保证人负有连带责任,故先诉抗辩权的设立其实主要看一般保证合同的设立。从前面的对比中我们不难看到现代各大陆法系国家均为当然设立,这样能更好的保护保证人的利益,促进担保交易的发展和资金融通。如《法国民法典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务时,始对债权人承担责任,债权人应先就债务人的财产进行追索,但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是,不在此限。”而其他国家亦有相似规定:一般保证为通常的方式,而连带保证为例外。

  (三)对先诉抗辩权的行使有所限制