嘉峪关市法律援助实施办法

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嘉峪关市法律援助实施办法

甘肃省嘉峪关市人民政府


嘉峪关市法律援助实施办法


嘉峪关市人民政府令
第2号
《嘉峪关市法律援助实施办法》已经2004年8月2日市政府第5次常务会议讨论通过,现予公布,自公布之日起施行。
市长:马光明
2004年8月10日

第一章 总 则

第一条 为了维护经济困难公民的合法权益,保障公民在法律面前人人平等的社会主义法制原则的实现,规范我市法律援助工作,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》等有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本实施办法。
第二条 本办法所称法律援助,是指通过政府设立的法律援助管理机构,按照一定程序指导法律服务机构及法律服务人员,按规定为经济困难或特殊案件的当事人提供法律服务,免收或减收服务费用的一项法律制度。
第三条 本办法所称法律服务机构,包括律师事务所、公证处、法律服务所和经司法行政部门批准的其它社会法律咨询服务机构。
第四条 本办法适用于嘉峪关市行政区域内的法律服务机构和法律服务人员,以及符合法律援助条件的各类诉讼及非诉讼当事人。
第五条 本市的法律服务机构在市法律援助中心的统一组织、协调下开展法律援助工作,不得拒绝承担法律援助中心分配的法律援助义务。法律援助人员每人每年承担的法律援助案件不得少于2件。
第六条 市法律援助中心是法律援助的组织机构,隶属于市司法局,在市司法局的领导下开展法律援助管理工作。
第七条 法律援助经费的来源包括财政预算拨款和依法接受的社会捐赠款。市财政每年安排不少于1.5万元的专项经费,作为法律援助基金。
第八条 法律援助经费,应专门用于法律援助,并接受财政、审计、监察等部门的监督。
第九条 市法律援助中心对法律援助人员办理法律援助案件给予适当补贴。具体由法律援助中心制定,报市司法局批准。
第十条 市法律援助中心依据法律、法规及本办法实施法律援助,不受其它机关、社会团体和个人的干涉。
第十一条 司法机关和其它有关部门、单位应当积极配合市法律援助中心做好法律援助工作。

第二章 法律援助的范围和形式

第十二条 公民对下列需要代理的事项,因经济困难没有能力委托代理人的,可以向市法律援助中心申请法律援助:
(一)残疾人、未成年人、老年人、妇女请求侵权赔偿的;
(二)请求国家赔偿的;
(三)请求给付赡养费、扶养费、抚养费的;
(四)追索抚恤金、救济金、社会保险金、劳动报酬的;
(五)交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身伤害事故的受害人,追索医疗费和赔偿的;
(六)主张因见义勇为行为产生的民事权益的;
(七)需要依法公证的与人身财产密切相关的事项;
(八)其他确需法律援助的事项。
第十三条 刑事诉讼中有下列情形之一的,公民可以向市法律援助中心申请法律援助,人民法院也可以依法指定辩护:
(一)被告人、被害人及其法定代理人或者其近亲属因经济困难没有能力委托律师的;
(二)被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的;
(三)被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的;
(四)公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的。
人民法院为上述第(二)、(三)项被告人指定辩护时,市法律援助中心应当提供法律援助,无须对被告人的经济状况进行审查。
第十四条 法律援助的形式:
(一)法律咨询、代拟法律文书;
(二)刑事辩护和刑事诉讼代理;
(三)民事、行政诉讼代理;
(四)非诉讼法律事务代理;
(五)公证证明;
(六)其他形式的法律服务。
法律援助人员提供法律援助的形式,应当与其从业资格相适应。
第十五条 本章所称经济困难的标准,以人均年收入低于市人民政府规定的本地最低生活保障标准为准。

第三章 法律援助的程序

第十六条 符合法律援助条件的当事人申请法律援助,申请人应当填写法律援助申请表,并提交下列材料:
(一)居民身份证、户籍证明或者暂住证复印件;
(二)申请人所在单位或者乡(镇)人民政府、街道办事处出具的申请人收入及其家庭经济状况证明;
(三)申请法律援助的事项及相关证明、证据材料;
(四)法律援助机构认为需要提供的其他材料。
申请人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由其监护人或者法定代理人代理申请。代理申请人应当向法律援助机构提交代理权资格证明和有关材料。
第十七条 市法律援助中心对当事人的申请进行审查,并分别情况作出如下处理:
(一)符合本办法规定的援助条件的,由市法律援助中心主任签发《法律援助通知书》,指派中心公职律师或其他法律服务机构的法律服务人员提供法律援助服务;
(二)不符合条件的,作出不予援助的决定,并书面通知当事人;
(三)有关证明材料不齐全的,限期补全后,再行决定是否予以援助。在规定期限内无正当理由未补全证明材料的,不予提供法律援助。
第十八条 法律援助机构经审查,认为申请人提供的证明材料内容可能失实的,可以向有关单位、个人调查核实,有关单位、个人应当予以协助。
第十九条 法律服务机构接到《法律援助通知书》后,应当及时指派符合条件的法律援助人员,尽职尽责、优质高效的为受援助当事人提供法律援助。
第二十条 人民法院依法指定辩护的法律援助案件,应当在开庭10日前,将指定辩护通知书、起诉书副本或者一审判决书等法律文书,一并送达市法律援助中心。符合本办法第十三条规定指定辩护人的,人民法院还应当附送与指定事由相符的有关证明和材料。法律援助中心自接到指定辩护通知书和起诉书副本后进行审查,对符合援助条件的在3个工作日内指派法律服务机构或法律服务人员提供法律援助。
第二十一条 对申请减收、免收公证费的法律援助当事人,由市法律援助中心会同市公证处共同决定。
第二十二条 市法律援助中心负责审查批准法律援助申请的工作人员,有下列情形之一的,应当回避。申请人也可以向法律援助中心申请其回避:
(一)是申请人或者申请人亲属的;
(二)与所申请的事项有利害关系的;
(三)与申请人有其他利害关系,可能影响公正受理的。

第四章 法律援助相关的权利和义务

第二十三条 法律服务人员在法律援助中享有以下权利:
(一)要求受援助人或者申请人提供与法律援助事项有关的材料;
(二)对不符合法律援助条件的法律援助事项,可以申请法律援助机构终止法律援助;
(三)认为不宜承担所指定的法律援助事项时,可以申请中止法律援助;
(四)有关法律、法规赋予的其他权利。
第二十四条 法律服务人员在法律援助中应当承担以下义务:
(一)无正当理由不得拒绝、延迟、中止或终止承办的法律援助事项;
(二)保守国家秘密和有关的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。不得向对方当事人或第三人提供案件情况;
(三)及时向受援助人通报法律援助事项的进展情况;
(四)诉讼、仲裁或公证的法律援助事项完成后,应将全部案件材料整理归档交回法律援助中心备查,其他法律援助事务办结后,承办人应将办理情况报告法律援助中心登记备案。
(五)依法需要回避的,应当回避;
(六)有关法律、法规规定的其他义务。
第二十五条 受援助人享有的权利和应承担的义务:
(一)向法律援助人员了解案件的进展情况;
(二)有事实证明法律援助人员未严格履行执业纪律的,可以要求法律援助机构更换法律援助人员;
(三)如实向法律援助人员提供申请援助事项的真实情况及证明材料,不得隐瞒、伪造或捏造事实真相;
(四)如实向法律援助中心提供个人收入或家庭经济状况证明;
(五)协助调查法律援助事项的事实;
(六)受援助期间因经济状况改善或者受援助后合法权益得到维护,有能力承担法律服务费用的,经与法律援助中心协商,可以继续接受法律服务,但应当支付全部或部分法律服务费用。
受援助人不按规定予以必要合作,或以欺骗手段取得法律援助的,法律援助中心有权撤销或终止法律援助,并责令受援助人补交有关法律服务费用。

第五章 法律责任

第二十六条 律师事务所拒绝法律援助中心的指派,不安排本所律师办理法律援助案件的,由司法行政部门依法给予警告、责令改正;情节严重的,依法给与1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。
第二十七条 律师有下列情形之一的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给与1个月以上3个月以下停止执业的处罚
(一)无正当理由拒绝接收、擅自中止法律援助案件的;
(二)办理法律援助案件收取财物的。
(三)在办理法律援助事项的过程中,泄露当事人的商业秘密和当事人隐私的。
有前款第(二)项违法行为的,由司法行政部门责令退还违法所得的财物,可以并处所收财物价值1倍以上3倍以下的罚款。
第二十八条 基层法律服务工作者有下列行为之一的,由司法行政部门给予警告、责令改正;有违法所得的,按照法律、法规的规定没收违法所得,并处以违法所得三倍以下的罚款,但罚款数额最高不得超过三万元:
(一)无正当理由拒绝履行法律援助义务的;
(二)故意泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的。
第二十九条 当事人与法律援助中心工作人员恶意串通或以欺骗方式获得法律援助的,终止法律援助,并由当事人补交相关费用,并给予法律援助中心有关责任人行政处分。
第三十条 法律援助中心工作人员贪污、挪用、侵占法律援助经费或徇私舞弊的,由司法行政部门追缴非法所得,并视情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第三十一条 市法律援助中心可根据本办法制定各项具体管理制度。
第三十二条 本办法由市司法局负责解释。
第三十三条 本办法自公布之日起实行。



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论国际商事仲裁管辖权异议


一、国际商事管辖权异议概述
国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定,在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利,是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。
管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩,以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题,是否存在仲裁管辖权,对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题,它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好,没有管辖权,即使做出了裁决书,也可能被法院撤销或者拒绝执行。
对仲裁管辖权的异议,按照异议所针对的对象划分,可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中,后者既可能发生于机构仲裁中,也可能发生于临时仲裁中。
如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在,也可将管辖权异议分为两类:一类是部分异议,一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑,属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力,则属于对仲裁管辖权的完全异议。
如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分,可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权;后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使,包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议,即通常所说的超裁和漏裁。

二、管辖权异议的依据
(一)裁决程序中
概而言之,仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看,仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素: 一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议;二是争议事项是否具有可仲裁性;三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权,理由也主要出在这几方面,使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由,即:否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。

1,对仲裁协议的异议
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一,被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力,一方面,仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据,一旦发生仲裁协议范围内的争议,当事人不得单方就同一争议向法院起诉;另一方面,仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据,是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定,当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议;1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定:申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见,仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。
对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如,在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中,被申请人提出管辖权异议,理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议,双方应友好协商解决,如不能解决,可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确,根据仲裁法第16条,该仲裁条款是无效的。
中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)于2000年11月做出裁定认为,《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求,不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式,还包含双方虽未写出仲裁机构的名称,但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则,许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效,影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构,但在本案合同签订的时候,即1995年3月和6月,中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家,因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示,但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化,从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求,因而仲裁委员会对本案具有管辖权。
还有对仲裁协议的存在和效力并无异议,但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中,被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题,申请人按照保险合同陪付给三协会社8,087,155日元,并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议,理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。
本案中,双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议,双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利,包括仲裁解决纠纷的权利。
仲裁委员会认为,合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖,则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利,因而改变了其在原合同中的地位,也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此,在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为,仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移,仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人,而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中,销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。

2,对可仲裁性的异议
国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议,这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则,也就是说,对当事人约定提交仲裁的争议,并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权,仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内,可否通过仲裁方式解决,这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之,可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制,即一些争议可以仲裁解决,而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。 1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系,不论是不是契约关系,所引起的争执适用本公约”,从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。 大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。 可以看出,这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分,这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策,争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑,决定哪些问题可以通过仲裁解决,哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法,各国在确定仲裁管辖范围时,已形成几项原则:(1)仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体;(2)仲裁事项是当事人有权处分的实体权利;(3)仲裁事项是民商事争议,一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。
关于可仲裁性问题,我国《仲裁法》第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷,可以仲裁。”第3条规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。
涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的,在CIETAC受理的案件中,就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人Kind Full Ltd.一案中,申请人称其已向被申请人支付了303,000美元货款,但未收到合同项下的货物,因此要求被申请人退还其货款,并赔偿相应损失。被申请人认为,是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书,骗取货款,已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此,本案是一刑事案件,不是经济纠纷,不应提交仲裁处理。
仲裁委员会经审理认为,申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同,双方之间是货物买卖的民事法律关系;被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人,并且,美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯,而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此,这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。
另外,《仲裁法》第77条又规定:“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。”也就是说,将劳动争议和农业承包合同纠纷,排除在商事仲裁范围之外,不适用仲裁法有关制度和规定,对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性,表现在:第一,对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁,一般都不需要事先签订仲裁协议,只要当事人一方申请,即可进行仲裁。 第二,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则,而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划,任选一个仲裁机构受理案件。第三,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度,当事人不服裁决,还可以在法定期间内向人民法院提起诉讼,而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。

3,对仲裁机构受案范围的异议
现代国际商事仲裁主要是机构仲裁,各国的仲裁机构可谓形形色色,机构林立。所有这些仲裁机构,出于种种原因,有的只受理国际或涉外的案件,有的只受理非国际或涉外的国内案件,有的则受理全部的国内、国际案件;有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁,另一些机构则是综合性的,只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时,必须要考虑到受案范围的问题,法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时,也不可避免地要遇到这个问题。
对这一问题,在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见,大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议,但根据仲裁协议,仲裁院也处理非国际性商业争议;1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围,该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议,也可以受理其他争议。
仲裁机构应当遵守自己的受案范围,即使该范围是仲裁机构自己划定的,对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议,对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的,该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律,对这种裁决法院可拒绝承认和执行。
中国曾经是实行双轨制的仲裁制度:CIETAC受理涉外或国际性经贸争议,中国海事仲裁委员会专事处理海事争议,而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅发布的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》(国办发〔1996〕22号)打破了仲裁的双轨制。其第3条规定:新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件;涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的,新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的,涵盖民事、经贸、海商等纠纷,无论是国内的还是涉外的。在这种情况下,CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构,在它的2000年仲裁规则中,其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见,尽管对此褒贬不一, 中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。

上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的,确定仲裁管辖权时,根据争议的具体情况,可能还有其它的一些实际因素需要考虑,比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅,这里不再赘述。

(二)裁决做出后
在裁决做出以后,当事人对裁决提出异议要求撤销时,或者要求承认与执行仲裁裁决时,法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外,很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权,出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁,意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷,却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如,仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决,或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决;仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议,还有部分仲裁请求没有获得解决。
无论是在国内仲裁法中,还是在国际商事仲裁公约中,仲裁庭恰当行使管辖权,不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国,当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中,有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。 中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”,当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。 德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。 1958年《纽约公约》中也规定,如果证明:“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的,或者不包括在仲裁协议规定之内的争议;或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”,可根据当事人的请求,拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定,对于仲裁协议范围以内事项的决定,如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开,则该部分的决定仍可予以承认和执行。
三,国际商事仲裁管辖权异议的管辖权
如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议,由谁来裁判这一异议呢?这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断,因为这两个阶段都属于司法阶段,当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如,一方当事人在另一方当事人提起仲裁时,因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁,且直接向法院起诉要求法院对异议做出决定;在裁决做出后,当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由,向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了,是由仲裁庭本身、仲裁机构,还是由管辖法院来判断呢?这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论,即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国,情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次,一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题,二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。

(一)管辖权/管辖权,司法程序还是仲裁程序
中国仲裁法中的有关规定只有第二十条:
“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定,另一方请求人民法院做出裁定的,由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
这个法律规定还是有值得商榷的地方,第一,中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议,而代之以对仲裁协议的异议,这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议,但就争议事项的可仲裁性,或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议,如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上,CIETAC加以了补救,其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语,显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议,仲裁法第二十条也是不完整的,它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定,而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二,从这条规定的本身来说,它也规定得过于简单,不具备应有的操作性。它表明,目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权,但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案,而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释(法释〔1998〕27号)《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路,但操作性更强一些。
这一司法解释的第三点规定:
“当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构中止仲裁。”
这一司法解释的第四点规定:

关于加强金太阳示范工程和太阳能光电建筑应用示范工程建设管理的通知

财政部 科技部 住房和城乡建设部等


关于加强金太阳示范工程和太阳能光电建筑
应用示范工程建设管理的通知

财建〔2010〕662号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、科技厅(委、局)、建设厅(委、局)、能源主管部门,新疆生产建设兵团财务局、科技局、建设局、发展改革委,国家电网公司、南方电网公司: 
  金太阳示范工程和太阳能光电建筑应用示范工程(以下简称“示范工程”)实施以来,各地财政、科技、建设、能源部门高度重视,认真组织实施,取得了一定进展。为加强示范工程建设管理,进一步扩大国内光伏发电应用规模,降低光伏发电成本,促进战略性新兴产业发展,现决定对《财政部科技部 国家能源局关于实施金太阳示范工程的通知》(财建〔2009〕397号)和《财政部关于印发太阳能光电建筑应用财政补助资金管理暂行办法的通知》(财建〔2009〕129号) 中有关政策内容进行相应调整,具体事项通知如下:
  一、关于关键设备招标
  (一)示范工程采用的晶体硅光伏组件、并网逆变器以及储能铅酸蓄电池等关键设备由财政部会同有关部门统一招标确定。财政部、科技部、住房城乡建设部和国家能源局共同制定招标方案并委托招标代理机构组织招标,确定中标企业、中标产品及其中标协议供货价格。
  (二)项目业主单位与中标企业以招标确定的设备型号、协议供货价格、质量和性能等为基础签订商业合同,中标企业必须按照招标文件规定的技术条件、服务条款供货和提供售后服务。
  (三)光伏组件生产企业作为项目业主单位的,采用的关键设备性能不低于国家统一招标规定的条件,价格不高于国家统一招标确定的中标协议供货价格。
  二、关于示范项目选择和调整
  (一)示范工程重点支持大型工矿、商业企业以及公益性事业单位利用既有建筑等条件建设的用户侧光伏发电项目和在偏远无电地区建设的独立光伏发电项目。大型并网光伏电站原则上通过特许权招标等方式给予支持。
  (二)已纳入示范工程名单但尚未实施的项目,应按本通知要求选用关键设备。确实无法实施的项目,应申请取消,并可相应增加符合条件的项目。
  (三)选择部分可利用建筑面积充裕、电网接入条件较好、电力负荷较大的经济技术开发区、高新技术产业开发区、工业园区、产业园区等,进行用户侧光伏发电项目集中连片建设试点,统筹规划,整体推进,规划装机总容量原则上不低于20兆瓦,一期装机容量不低于10兆瓦。各省(区、市)可结合本地条件选择1-2个开发区、园区进行示范,抓紧编制切实可行的实施方案(具体要求见附件1),省级能源主管部门负责督促电网企业落实电网接入等建设条件。财政部、科技部、住房城乡建设部、国家能源局共同组织进行论证,确定示范区域和示范项目。
  (四)建材型、构件型等太阳能光电建筑一体化项目由各省(区、市)财政、建设部门组织论证并单独上报,具体要求由财政部、住房城乡建设部另行制定。
  (五)在偏远地区建设的独立光伏发电项目要以县(及以上)为单位编制整体实施方案(具体要求见附件2),其中独立户用系统的实施地区重点为青海、西藏、新疆三省(区)。
  三、关于补贴标准
  (一)中央财政对示范项目建设所用关键设备,按中标协议供货价格的一定比例给予补贴。其中,2010年用户侧光伏发电项目补贴比例暂定为50%,偏远无电地区的独立光伏发电项目为70%。车用动力电池(不含铅酸电池)回收用于示范项目储能设施的,参照储能铅酸蓄电池补贴标准给予支持。
  (二)示范项目建设的其他费用采取定额补贴。2010年补贴标准暂定为:用户侧光伏发电项目4元/瓦(其中建材型和构件型光电建筑一体化项目为6元/瓦),偏远无电地区独立光伏发电项目10元/瓦(其中户用独立系统为6元/瓦)。
  四、关于资金申请和下达
  (一)省级财政、科技、建设、能源主管部门负责组织示范项目补贴资金的申请工作。
  (二)项目业主单位与中标企业签订合同后,由项目业主单位统一申请补贴资金。财政部核定补贴金额,并将关键设备补贴资金和项目建设其他费用补贴分别下达给中标企业和项目业主单位,地方财政部门按照国库管理制度等有关规定进行拨付。
  五、关于项目监督管理
  (一)示范项目建设周期原则上不超过一年,地方财政、科技、建设、能源主管部门要建立沟通协调机制,加强监督管理,督促示范项目加快实施。项目完工后,要及时按规定进行竣工验收。对建设周期超过一年的项目,要查找原因,及时上报。
  (二)利用新建建筑实施光电建筑一体化的项目,建筑施工、验收要与项目建设同步进行。
  (三)地方能源主管部门按项目投资管理有关规定,负责示范项目审批、核准或备案,并会同财政、科技、建设部门,加强对项目设计、施工、验收等环节的监督检查和指导。并网发电项目申请审批时,须提供电网企业出具的接入意见,制定数据采集和实时监控系统配置方案,建立项目评估和跟踪机制,确保项目长期稳定运行。
  (四)财政部、科技部、住房城乡建设部、国家能源局组织开展专项检查,对项目进度快、示范效果好的地区,在示范规模上给予支持;对实施进度缓慢的地区,将暂停该地区项目申报。
  六、关于示范项目并网
  (一)电网企业要积极支持示范项目在用户侧并网,进一步规范和简化并网程序,完善相关技术标准和管理制度,为项目单位提供便利的并网条件。
  (二)用户侧光伏发电项目所发电量原则上自发自用,富余电量按国家核定的当地脱硫燃煤机组标杆上网电价全额收购。
  (三)结合开发区、园区等集中连片建设的示范工程,支持智能电网示范建设,以及微电网建设和运行管理试点。鼓励业主单位利用储能技术平抑电压波动,提高电网对光伏发电的接纳能力。
  各省财政、科技、建设、能源等主管部门要依据本通知及有关文件规定,按照职责分工,抓紧编制示范工程实施方案、示范项目调整方案以及示范项目财政补助资金申请报告,于2010年10月30日前报财政部、科技部、住房城乡建设部和国家能源局。同时,将已安排示范项目的建设进展情况和电网接入情况一并上报。
                财政部 科技部 住房城乡建设部 国家能源局
                     二〇一〇年九月二十一日