中华人民共和国和俄罗斯联邦领事条约

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中华人民共和国和俄罗斯联邦领事条约

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国和俄罗斯联邦领事条约


中华人民共和国和俄罗斯联邦,以下简称缔约双方,为促进两国间的友好合作关系,巩固与发展两国的领事关系,以利于保护两国国家和两国国民的权利和利益,决定缔结本条约,并议定如下:
第一章定义
第一条定义
就本条约而言,下列用语的含义是:
(一)“领馆”指总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
(二)“领区”指为领馆执行领事职务而设定的区域;
(三)“领馆馆长”指派遣国委派领导一个领馆的总领事、领事、副领事或领事代理人;
(四)“领事官员”指受派遣国委派执行领事职务的人员,包括领馆馆长;
(五)“领馆行政技术人员”指在领馆内从事行政或技术工作的人员;
(六)“领馆服务人员”指在领馆内从事服务工作的人员;
(七)“领馆成员”指领事官员、领馆行政技术人员和领馆服务人员;
(八)“家庭成员”指与领馆成员共同生活并靠其供养的配偶和未成年子女及父母;
(九)“私人服务人员”指领馆成员雇佣的专为其私人服务的人员;
(十)“领馆馆舍”指专供领馆使用的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,不论其所有权属谁;
(十一)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、簿籍、胶片、录音带、录像带、电子信息载体以及登记册及明密电码、纪录卡片以及保护或保管它们的器具;
(十二)“派遣国国民”指具有派遣国国籍的自然人,适用时,也指法人;
(十三)“派遣国船舶”指按照派遣国法律在派遣国登记并悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用船舶;
(十四)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器。
第二章领馆的设立和领馆成员的委派
第二条领馆的设立
一、派遣国须经接受国同意方能在该国境内设立领馆。
二、派遣国和接受国经协商确定领馆的所在地、等级和领区,以及与此有关的任何变动。
三、总领事馆或领事馆如欲在本馆所在地以外之地点设立办事处,须事先征得接受国的明示同意。
第三条领馆馆长的任命和承认
一、派遣国委派领馆馆长应通过外交途径征得接受国的同意。接受国如拒绝同意,无须说明理由。
二、获得同意后,派遣国应通过外交途径向接受国递交任命领馆馆长的委任书,载明领馆馆长的姓名、职衔及领馆所在地、等级和领区。
三、接受国在接到任命领馆馆长的委任书后,应尽快发给领事证书。领馆馆长在收到领事证书后即可执行职务。在此之前,经接受国同意,领馆馆长可临时执行职务。
四、领馆馆长一经收到领事证书或获准临时执行职务,接受国应立即通知领区内主管机关,并采取一切必要措施使领馆馆长能执行职务,并享受本条约规定的权利、便利、特权和豁免。
第四条临时代理领馆馆长职务
一、领馆馆长因故不能执行职务或其职位暂时空缺时,派遣国可指派该领馆或驻接受国的其他领馆的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交人员担任代理领馆馆长。派遣国应事先将代理领馆馆长的姓名和职衔通知接受国外交部。
二、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的一切权利、便利、特权和豁免。
三、被指派为临时代理领馆馆长的外交人员继续按其外交地位享有其应享有的外交特权和豁免。
第五条通知到达和离境派遣国应将下列事项书面通知接受国:
(一)领馆成员的姓名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止的日期,以及他们在领馆任职期间职务上的任何变更;
(二)领馆成员的家庭成员的姓名、国籍和他们的到达和最后离境日期,以及任何人成为或不再是领馆成员的家庭成员的事实;
(三)私人服务人员的姓名、国籍、职务和他们的到达和最后离境日期;
(四)受雇为领馆行政技术人员、领馆服务人员或私人服务人员的接受国国民或永久居民的姓名及其被雇用和被解雇日期。
第六条身份证
接受国主管机关应按其现行规定发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件,但属接受国国民或永久居民者除外。
第七条领馆成员和私人服务人员的国籍
一、领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。
二、领馆行政技术人员、领馆服务人员和私人服务人员应是派遣国国民或接受国国民。
第八条宣告为不受欢迎的人
一、接受国可随时通过外交途径通知派遣国,宣告某一领事官员为不受欢迎的人或领馆行政技术人员和服务人员为不可接受,并无须说明理由。
二、遇本条第一款所述情况,派遣国应召回有关人员或终止其在领馆的职务。如派遣国未在适当期间内履行此义务,接受国有权撤销有关人员的领事证书或不再视其为领馆成员。
第三章领事职务
第九条一般领事职务
一般领事职务包括:
(一)在国际法、接受国和派遣国法律规章允许的范围内,保护派遣国及其国民在接受国的权利和利益;
(二)促进派遣国和接受国之间的经济、贸易、科技、文化和教育关系的发展,并促进两国之间发展其他方面的友好合作关系;
(三)通过一切合法手段调查接受国的经济、贸易、科技、文化和教育等方面的情况,向派遣国政府报告、向派遣国有关人士提供信息;
(四)执行派遣国责成领馆办理而不为接受国法律规章所禁止、或不为接受国所反对的其他职务。
第十条有关国籍和民事登记的职务
一、领事官员有权:
(一)接受有关国籍问题的申请,接受、颁发或递交国籍问题的文件;
(二)登记派遣国国民;应领事官员的请求,接受国主管机关可协助领事官员为此目的获得有关派遣国国民的情况;
(三)登记派遣国国民的出生和死亡;
(四)办理派遣国国民间的结婚和离婚手续并发给相应的证书;
(五)按照派遣国和接受国的法律规章办理有关收养手续;
(六)办理派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止的其他民事登记。
二、本条第一款的规定不免除有关当事人遵守接受国法律规章的义务。
三、领事官员根据接受国法律规定有权从接受国主管机关获得关于派遣国国民民事文书的通知及文件拷贝和摘录。
第十一条颁发护照和签证
领事官员有权:
(一)向派遣国国民颁发护照和其他旅行证件,以及加注、吊销、收缴或扣留上述护照和证件;
(二)向前往或途经派遣国的人员颁发签证,以及加签或吊销上述签证。
第十二条公证和认证
一、领事官员根据派遣国的法律规章,有权执行公证职务。
二、根据本条第一款所出具文件,在与接受国法律规章不抵触的条件下,在接受国境内与接受国主管机关出具的文件具有同等的法律意义和证明效力。
三、领事官员有权为接受国主管机关颁发的文件办理认证。
第十三条派遣国国民被拘留或逮捕时的职务
一、遇有派遣国国民在领区内被拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由时,接受国主管机关应在三个工作日内通知领馆。
二、被拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由的派遣国国民发给领馆的任何信件,接受国主管机关均应不迟延地转递给该领馆。
三、领事官员有权探视被拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由的派遣国国民,与其交谈并为其提供法律协助。接受国主管机关应在通知后三个工作日内安排领事官员对上述国民的探视。
四、如该国民书面明示反对,领事官员可放弃代表被剥夺自由的派遣国国民采取任何措施。
五、接受国主管机关应将本条第一、二、三、四款的规定通知上述派遣国国民。
六、领事官员在执行本条规定的职务时,应遵守接受国的有关法律规章。但接受国有关法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实施。
第十四条托管和监护
一、领区内包括未成年人在内的无行为能力或限制行为能力的派遣国国民需要指定托管人或监护人时,接受国主管机关应不迟延地通知领馆。
二、领事官员有权在接受国法律规章允许的范围内请求接受国主管机关保护包括未成年人在内的无行为能力或限制行为能力的派遣国国民的权利和利益,必要时,可向接受国主管机关推荐适合担任托管人或监护人的候选人,并监督他们的托管或监护活动。
第十五条协助派遣国国民
一、领事官员有权:
(一)在领区内自由同派遣国国民联系,提出建议,提供各种帮助和协助,包括法律协助,或为提供上述帮助和协助而采取措施,为此,接受国不得以任何方式限制派遣国国民与领事官员联系并保障其自由进入领馆;
(二)请求接受国主管机关查寻派遣国国民的下落,接受国主管机关应尽一切可能提供有关情况;
(三)接受和临时保管派遣国国民的现金和贵重物品。
二、本条第一款所规定的权利必须依照接受国的法律规章实施。
三、遇有派遣国国民不在领区内或由于其他原因不能及时保护自己的权利和利益时,领事官员可根据接受国法律规章,在接受国法院或其他主管机关代表该国民或为其安排适当代理人,直至该国民指定了自己的代理人或本人能自行保护其权利和利益时为止。
第十六条死亡通知
一、如接受国主管机关获悉派遣国国民在接受国死亡,应尽快通知领馆,并应领馆请求提供死亡证书和其他证明死亡的文件副本。
二、如果领事官员先行得知派遣国国民在接受国死亡时,也应将此通知接受国主管机关。
第十七条有关处理遗产的职务
一、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,接受国主管机关应尽速通知领馆有关遗产、继承人、受遗赠人以及有无遗嘱的情况。
如领事官员先行得知在接受国死亡的派遣国国民在接受国留有遗产时,应将此通知接受国主管机关。
二、领事官员有权在接受国主管机关清点和封存本条第一款所述遗产时到场,并可请求接受国采取措施保护、保管、处理这些遗产。
三、如派遣国某国民有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产或遗赠,即使该国民不在接受国境内,接受国主管机关在得悉这一情况后也应将该国民继承或受领遗产或遗赠的事宜通知领馆。
四、遇有派遣国国民有权或声称有权继承在接受国境内的某项遗产,但本人或其代理人均不能在办理遗产继承手续时到场,领事官员有权直接或通过代理人在接受国法院或其他主管机关前代表该国民,直至该国民指定了自己的代理人或本人能自行保护其权利和利益时为止。
五、派遣国国民不在接受国时,领事官员有权代表他从法院、其他机关或个人领取因某人死亡而应付给该国民的现款或其他财产,包括遗产、应支付的赔偿金和因保险而得的偿金,并将这些现款和财产转交给该国民。
六、遇派遣国国民在接受国境内临时逗留时或过境时死亡,而其在接受国无亲属或代理人时,领事官员有权立即临时保管该国民随身携带的所有文件、现款和物品,以便转交给该国民的遗产继承人、受遗赠人或其他有权接受这些物品的人。
七、接受国应以下列方式协助遗产转交:
(一)构成遗产部分的物品非属接受国法规规定的出口禁品时,为此类物品颁发出境许可证;
(二)为根据本款第(一)项规定不准出境的任何部分遗产发放变卖许可证;
(三)为变卖所得款发放汇出许可证,以任何可自由兑换货币汇往继承人或受遗赠人所在国。
八、领事官员在执行本条第四、五、六、七款所规定的职务时,应遵守接受国的有关法律规章。
第十八条协助派遣国船舶
一、领事官员有权对位于接受国内水或领海的派遣国船舶及其船长和船员提供协助,并有权:
(一)征得接受国主管机关同意后,登访船舶,询问船长或船员,查验船舶文件,听取有关船舶、货物及航行的报告以及为船舶抵、离港和停泊提供协助;
(二)在不妨害接受国主管机关权力的前提下,调查船舶航行期间所发生的事故;
(三)协助解决船长与船员之间的争端,包括有关工资和劳务合同的争端;
(四)接受船长和船员的访问,并在必要时为船长、船员及乘客安排就医并采取措施帮助其离开接受国;
(五)根据派遣国法律规章,接受、出具、认证或延长与派遣国船舶或货物有关的各种申请书或其他文书;
(六)解决派遣国主管机关委托的其他与船舶有关的问题。
二、船长与船员可同领事官员联系。在遵守接受国法律规章的前提下,船长与船员可前往领馆。
三、领事官员有权根据接受国法律规章,陪同船长和任何船员前往接受国法院或其他机关以提供协助。
第十九条对派遣国船舶实行强制措施时的保护
一、接受国法院或其他主管机关如欲对停泊在接受国内水、领海内的派遣国船舶采取强制性措施或进行正式调查时,必须事先通知领馆,以便在采取行动时领事官员或其代表能到场。如领事官员在采取这些措施时未到场,接受国主管机关应按领事官员的请求,将有关情况书面通知领馆。如情况紧急,不能事先通知领事官员,接受国主管机关即使未收到领事官员的有关请求,也应在采取上述行动后立即通知领馆,并应领事官员的请求迅速提供所采取行动的全部情况。
二、本条第一款的规定也适用于接受国主管机关在岸上对船长或船员所采取的类似行动。
三、本条第一、二款的规定不适用于有关海关、检疫或边防检查等事项的例行检查以及接受国主管机关应船长请求或经船长同意而采取的其他措施。该规定也不适用于接受国主管机关为保障海上航行安全或防止水域污染所采取的措施。
四、除非应派遣国船长或领事官员的请求或征得其同意,接受国主管机关在接受国的安宁、安全及公共秩序未受破坏的情况下,不得干涉派遣国船舶上的内部事务。
第二十条协助发生海损事故的派遣国船舶
一、遇派遣国船舶在接受国内水、领海或其附近海域沉没、搁浅或发生其他重大事故,接受国主管机关应尽快通知领馆,并通知为抢救船上乘客和船员、船舶、货物及其他财产所采取的措施。
二、领事官员有权采取措施向失事的派遣国船舶、船员和乘客提供协助,并可为此请求接受国机关给予协助。
三、如果失事的派遣国船舶或属于该船的设备或所载的货物在接受国岸上、岸边和接受国内水被发现或被运进接受国港口,而船长、船舶所有人、船公司代表或保险代理人均不在场或无法采取措施保存或处理这些财产时,接受国主管机关应尽速通知领馆。领事官员可代表派遣国船舶所有人采取措施保护和处理失事船只及其财产。
四、接受国主管机关应向抢救派遣国船舶的领事官员提供一切必要的协助。
五、如失事的派遣国船舶及其货物、设备及食品不在接受国境内出售或使用,接受国不应征收关税或类似费用。
第二十一条派遣国航空器
本条约第十八、十九、二十条的规定,适用于派遣国航空器。但此种适用不得违反现行有效的双边或缔约双方参加的多边条约的规定。
第二十二条转送司法文书
领事官员有权在接受国法律规章允许的范围内转送司法文书和司法外文书。
第二十三条在领区内外执行领事职务
一、领事官员只能在其领区内执行职务。经接受国同意,领事官员也可在其领区外执行职务。
二、派遣国在通知有关国家后,可指定设在接受国的领馆在第三国执行领事职务,但以接受国不明示反对为限。
三、向接受国发出相应通知后,如接受国不反对,派遣国领馆在接受国内可代表第三国执行领事职务。
第二十四条同接受国机关联系
领事官员在执行职务时,可与其领区内的地方主管机关联系,必要时也可与接受国的中央主管机关联系,但以接受国的法律规章和惯例允许为限。
第四章便利、特权和豁免
第二十五条为领馆提供便利
一、接受国应为领馆执行职务提供充分便利。
二、接受国对领馆成员应给予应有的尊重,并采取一切必要措施保证领馆成员顺利地执行职务和享受本条约规定的权利、便利、特权和豁免。
第二十六条领馆馆舍和住宅
一、在接受国法律规章允许的范围内,并经接受国同意,派遣国或其代表有权:
(一)购置、租用或以其他方式获得用作领馆馆舍和领馆成员住宅的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,但领馆成员为接受国国民或永久居民的住宅除外;
(二)在已获得的地皮上建造或翻修建筑物并对这些地皮进行修整。
二、接受国应为派遣国获得领馆馆舍提供协助,必要时,应协助为其领馆成员获得适当的住宅。
三、派遣国在行使本条第一款权利时,应遵守接受国有关土地、建筑和城市规划的法律规章。
第二十七条国徽和国旗的使用
一、派遣国有权在领馆所在的建筑物上装置本国国徽和用派遣国与接受国官方文字书写的馆牌。
二、派遣国有权在领馆所在的建筑物上、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行公务时所乘用的交通工具上悬挂本国国旗。
三、在施行本条规定的权利时,应顾及接受国的法律规章和习惯。
第二十八条领馆馆舍不受侵犯
一、领馆馆舍于本条所规定之限度内不得侵犯。
二、接受国机关人员未经领馆馆长或派遣国使馆馆长或他们两人中一人指定人员同意,不得进入领馆馆舍中专供领馆工作的区域。惟遇火灾或其他急需采取保护措施的灾害时,可推定上述人员已表示同意。
三、除遵守本条第二款规定外,接受国负有特殊责任,采取一切适当措施保护领馆馆舍免受侵入或损坏,防止扰乱领馆安宁或损害领馆尊严。
四、领馆馆舍、馆舍设备、领馆财产及交通工具应免受为国防或公用目的而实施的任何方式的征用。如为此目的确有必要征用以上财产时,应采取一切可能措施以免妨碍领馆执行职务,并应迅速向派遣国进行适当而有效的赔偿。
五、本条第一、四款的规定也适用于领事官员的住宅。
第二十九条领馆档案不受侵犯
领馆档案在任何时间和任何地点均不受侵犯。
第三十条通讯自由
一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国政府、使馆和派遣国其他领馆进行通讯,可使用一切适当方法,包括明密码电信,外交信使或领事信使,外交邮袋或领事邮袋。但领馆须经接受国同意才能装置和使用无线电发报机。
二、领馆的来往公文不受侵犯。来往公文指有关领馆及其职务的一切来往文件。领事邮袋不得开拆或扣留。领事邮袋必须附有可资识别的外部标记,并以装载来往公文、公务文件及专供公务之用的物品为限。
三、领事信使只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。领事信使应持有证明其身份的官方文件,写明领事邮袋件数。领事信使享有与外交信使相同的权利、便利、特权和豁免。
四、派遣国及其使馆和领馆可指定临时领事信使。在此情况下,本条第三款规定同样适用,但自该信使把领事邮袋送抵目的地时起,上述特权和豁免即终止。
五、领事邮袋可委托派遣国船舶的船长或派遣国航空器的机长携带。该船长或机长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经与接受国主管机关商定,领事官员可直接并自由地与船长或机长接交领事邮袋。
第三十一条领事规费和手续费
一、领馆可在接受国境内根据派遣国法律规章收取领事规费和手续费。
二、本条第一款所述的规费和手续费的收入应被免除接受国的一切捐税。
三、接受国应允许领馆将本条第一款所述领事规费和手续费的收入存入领馆的正式银行账户以及汇回派遣国。
第三十二条行动自由
除接受国法律规章禁止或限制进入的区域外,领馆成员在接受国境内享有行动及旅行自由。
第三十三条领事官员人身不受侵犯
领事官员人身不受侵犯,不得对其予以拘留或逮捕。接受国应给予领事官员应有的尊重,采取适当措施防止领事官员的人身自由和尊严受到侵犯。
第三十四条管辖豁免
一、领事官员免受接受国的司法和行政管辖,但下列民事诉讼除外:
(一)未明示以派遣国代表身份所订契约引起的诉讼;
(二)因车辆、船舶或航空器在接受国内造成损害,第三者要求损害赔偿的诉讼;
(三)在接受国境内的私人不动产的诉讼,但以派遣国代表身份为领馆之用所拥有的不动产不在此列;
(四)私人继承所涉及的诉讼;
(五)公务范围外在接受国所进行的专业或商业活动所引起的诉讼。
二、除本条第一款所列案件外,接受国不得对领事官员采取执行措施。如对本条第一款所列案件采取执行措施,应不损害领事官员的人身和住宅不受侵犯权。
三、领馆行政技术人员和领馆服务人员执行公务的行为免受接受国司法或行政机关的管辖,但本条第一款第(一)、(二)项的民事诉讼除外。
第三十五条作证的义务
一、领事官员无以证人身份作证的义务。
二、领馆行政技术人员和领馆服务人员可被请在接受国司法或行政程序中到场作证。除本条第三款所述情形外,领馆行政技术人员和领馆服务人员不得拒绝作证。
三、领馆行政技术人员和领馆服务人员没有义务就其执行职务所涉及事项作证,或提供有关的公文和文件。领馆行政技术人员和领馆服务人员有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提供证词。
四、接受国主管机关要求领馆行政技术人员和领馆服务人员作证时,应避免妨碍其执行职务。在可能情况下,可在其寓所或领馆馆舍录取证词,或接受其书面陈述。
第三十六条劳务和义务的免除
一、领馆成员应免除接受国任何形式的劳务、公共服务及军事义务。
二、领事官员和领馆行政技术人员应免除接受国法律规章关于外侨登记和居住许可所规定的一切义务。
第三十七条财产免税
一、接受国应免除下列项目的一切捐税:
(一)以派遣国或其代表名义获得的领馆馆舍和领馆成员的住宅及其有关的交易或契据;
(二)专用于职务目的而获得的领馆的设备和交通工具以及这些财产的获得、占有或维修。
二、本条第一款的规定不适用于:
(一)对特定服务的收费;
(二)与派遣国或其代表订立契约的人按照接受国法律规章应缴纳的捐税。
第三十八条领馆成员的免税
一、领事官员和领馆行政技术人员应免纳接受国对人对物课征的一切国家、地区或市政的捐税,但下列项目除外:
(一)通常计入商品或劳务价格中的间接税;
(二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第三十七条第一款第(一)项的规定不在此限;
(三)接受国课征的遗产税、继承税和让与税,但本条约第四十二条的规定除外;
(四)对于自接受国内获得的私人所得,包括资本收益在内,所课征的捐税以及对于在接受国内商务或金融事业上所为投资课征的资本税;
(五)为提供特定服务所收取的费用;
(六)注册费、法院手续费、记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十七条第一款的规定除外。
二、领馆服务人员就其在领馆服务所得的工资,在接受国免纳捐税。
第三十九条关税和海关查验的免除
一、接受国依照本国法律规章应准许下列物品进出境,并免除一切关税、捐税及与此有关的费用,但保管、运输及其他类似服务费除外:
(一)领馆公务用品;
(二)领事官员的自用物品,包括安家物品;
(三)领馆行政技术人员初到任时运入的自用物品,包括安家物品。
二、本条第一款第(二)、(三)项所述物品不得超过有关人员直接需要的数量。
三、领事官员的个人行李免受海关查验。接受国主管机关只有在有重大理由推定行李中装有不属本条第一款第(二)项所述物品,或为接受国法律规章禁止进出境的物品,或为检疫法规所管制的物品时,才可查验。查验必须在有关领事官员或其代表在场时进行。
第四十条家庭成员的特权和豁免
除本条约第四十一条规定外,领事官员、领馆行政技术人员和领馆服务人员的家庭成员分别享有领事官员、领馆行政技术人员和领馆服务人员根据本条约规定所享有的特权和豁免。
第四十一条不享受特权和豁免的人员
一、除本条约第三十五条第二、三款的规定外,身为接受国国民或永久居民的领馆行政技术人员和领馆服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。
二、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆成员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。
第四十二条领馆成员的遗产
领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
(一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的动产中,在其死亡时属于禁止出口的物品除外;
(二)免除死者的动产的遗产税和一切其他有关的捐税。
第四十三条特权和豁免的开始及终止
一、领馆成员自进入接受国国境前往就任之时起享有本条约所规定的特权和豁免,其已在接受国境内的,自其就任领馆职务时起开始享有。
二、领馆成员的家庭成员自领馆成员依本条第一款规定开始享有特权和豁免之时起享有本条约规定的特权和豁免。如家庭成员在领馆成员已享受特权和豁免之后才进入接受国或成为其家庭成员,则自本人进入接受国国境之时起或成为家庭成员之时起享有有关特权与豁免,以在后之日期为准。
三、领馆成员的职务如已终止,本人及其家庭成员的特权和豁免应于其离开接受国国境时或离境所需的合理期限完结时终止,以在先之时间为准,即使出现武装冲突,此前的一切特权与豁免仍继续有效。领馆成员的家庭成员如不再是其家庭成员时,其特权和豁免随即终止,但如该人打算在合理期间内离开接受国,其特权和豁免可延续至其离境时为止。
四、对领馆成员执行职务行为的管辖豁免继续有效,无时间限制。
五、如某一领馆成员死亡,其家庭成员的特权和豁免应于该家庭成员离开接受国国境之时或该家庭成员离境所需合理期限完结时终止,以在先之时间为准。
第四十四条特权和豁免的放弃
一、派遣国可放弃本条约第三十三条、三十四条和三十五条规定的领馆成员所享有的任何特权和豁免。但每次放弃应明确表示,并书面通知接受国。
二、领馆成员如就本条约规定享有管辖豁免的事项主动提出诉讼,则不得对与本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
三、在民事或行政诉讼程序上放弃管辖豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。放弃对司法判决执行的豁免必须另行书面通知。
第四十五条非常情况下领馆馆舍、档案及派遣国利益的保护
一、当两国中断领事关系时:
(一)接受国应,即使发生武装冲突,尊重并保护领馆馆舍及领馆财产和领馆档案;
(二)派遣国可委托接受国可以接受的第三国照管领馆馆舍及馆舍内的财产和领馆档案;
(三)派遣国可委托接受国可以接受的第三国保护本国及本国国民的利益。
二、本条第一款第(一)项的规定适用于领馆暂时或长期关闭,此外:
(一)派遣国在接受国未设使馆,但设有其他领馆,该领馆可受托照管已关闭领馆的馆舍和馆内财产及领馆档案,并在征得接受国同意后,兼管已关闭领馆领区内的领事职务;
(二)如派遣国在接受国既未设使馆、也未设其他领馆,可采用本条第一款第(二)、(三)项的规定。
第五章一般条款
第四十六条尊重接受国法律规章
一、根据本条约享有特权和豁免的领馆成员和家庭成员,在其特权和豁免不受妨碍的情况下,应尊重接受国法律规章,包括有关交通工具管理和保险的法律规章。他们也负有不干涉接受国内政的义务。
二、领馆馆舍不得用作任何与执行领事职务不相符合的用途。
三、本条第二款的规定不禁止在领馆馆舍所在建筑物的部分房屋设立其他团体和机构的办事处,但此类办事处房舍须与领馆馆舍隔离开。在此情形下,根据本条约规定,上述办事处不得被视为领馆馆舍的一部分。
四、凡从派遣国派入接受国的领馆成员除执行其职务外,不得从事任何其他专业或商业活动。
第四十七条使馆执行领事职务
一、派遣国驻接受国使馆可执行领事职务。本条约规定的领事官员的权利和义务,适用于派遣国委派执行领事职务的外交人员。
二、派遣国使馆应将执行领事职务的外交人员的姓名和职衔通知接受国外交部。
三、使馆执行领事职务时,可在接受国法律规章和惯例许可的范围内,同接受国地方和中央主管机关联系。
四、被委派执行领事职务的外交人员继续享有按其外交身份所享有的权利、便利、特权和豁免。
第六章其他事项
第四十八条《维也纳领事关系公约》规定的适用
本条约未规定的所有问题,缔约双方采用一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》的规定。
第四十九条本条约适用范围
本条约也适用于中华人民共和国香港特别行政区和澳门特别行政区。
第七章最后条款
第五十条批准、生效和终止
一、本条约须经批准。
二、批准书在北京互换,本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
三、除非缔约一方在六个月前通过外交途径以书面方式通知缔约另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
四、本条约可在双方同意的情况下进行修改和补充。
五、自本条约生效之日起,一九八六年九月十日在北京签署的《中华人民共和国和苏维埃社会主义共和国联盟领事条约》在中华人民共和国和俄罗斯联邦之间即告终止。
本条约于二○○二年四月二十五日在莫斯科签订,一式两份,每份都用中文和俄文写成,两种文本同等作准。

中华人民共和国全权代表 俄罗斯联邦全权代表
唐家璇(签字) 伊万诺夫(签字)



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职务侵占犯罪中非单位在编人员的主体认定探析

许珂 许建民


  职务侵占罪是违反公司法犯罪中一种多发性犯罪,它是由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪扩展延伸而来,将职务侵占犯罪纳入刑法典。1997年修订的刑法第271条第一款规定:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
  刑法条文将职务侵占罪的犯罪主体限定为公司、企业或者其他单位人员范围,从立法的本质来理解,作为一种与职务相关的犯罪,规定其主体必须具有特定的身份,从刑法理论划分,其属于特殊主体。但是自法律实施后,在司法实践中对哪些人可以成为职务侵占罪的犯罪主体一直存在较大争议,《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定侵占罪与刑法第271条规定的职务侵占罪对犯罪主体的范畴从条文上看似不一样,其主体范围有所扩大,除了公司、企业人员外增加了其他单位的人员。但从1996年1月24日发布的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定来看,侵占罪的主体范围与职务侵占罪规定是一样的,而职务侵占罪的主体构成至今也没有另出新的司法解释,最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》有关职务侵占犯罪主体规定的范畴就一直沿用至今。经过几年来学术界、司法界的不断研判和司法实践,对职务侵占罪的主体基本形成了比较一致的概念,主要有以下几种:一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须是不具有国家工作人员身份;二是上述人员除公司的董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人,同理也必须不具备国家工作人员身份;三是集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工;四是国有企业、公司、中外合资、中外合作企业中不具有国家工作人员身份的所有职工。因为职务侵占犯罪案件的复杂性和特殊性,上述四种范畴看似明确完备,可还是不能包括职务侵占行为人身份全部。
  由于我国企业的新旧体制转换,就业形式的多样化,以及部分公司、企业或者其他单位用工制度的不规范,对职工范围国家行政部门、劳动部门又没有明确的规定,造成了从业人员称谓复杂、身份多样,有正式工、长期工、固定工、合同工、派遣工、季节工、临时工等之称,这些从业主体中与公司、企业或者其他单位签订了用人合同,确立了劳动关系,明确了双方的权利和义务,与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系,固然具备了职务侵占罪犯罪主体的资格,也就是上述概括的四类人员之一。
  任何法律都存在局限性,不可能面面俱到包罗所有问题,职务侵占罪的法律条文和司法解释也同样,不可能对职务侵占罪的犯罪构成要件规定得十分完备。除了上面所述的四种不同身份的人以外,公司、企业或者其他单位中还存在大量的临时工、派遣工、实习生、兼职人员等,他们不是单位正式在编人员,他们与企业没有签订劳动合同,劳动关系不清,双方的权利和义务关系没有明文规定。这部分人员是否能成为职务侵占罪主体在司法实践中就成了争议的焦点,一些观点认为职务侵占罪的主体必须是与公司、企业或者其他单位签订了用人合同,确立了劳动关系,明确了双方的权利和义务,劳动合同是要式合同,不但要以书面形式订立,而且要具备法定的必备条款,否则就不能成为职务侵占罪的主体。有些观点认为只要存在事实劳动关系,就可以构成职务侵占罪的主体。笔者想就这部分人员的犯罪主体构成问题,分别作一下分析探讨。

一、公司、企业或者其他单位的临时工主体资格问题。顾名思义他们是公司、企业、单位雇用的非正式职工,这些人员是单位根据工作的实际需要临时从社会上招聘的,由于用人单位或从业者本人的原因,用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同,他们能否构成职务侵占罪的主体,似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据,那么我们在司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时,是否必须以有没有依法签订劳动合同,确立劳动关系为标准,以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员呢?这种以合同定身份的争议,随着2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》切实执行将会越来越少了。该法规定的第七条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第十四条第三款:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
这些法律条款明确规定单位用工必须依法签订劳动合同,没有签订劳动合同的,如果劳动者接受用人单位管理,从事用人单位指定的工作,并获取劳动报酬和劳动保护,双方实际履行了劳动法所规定的权利义务,即为“事实劳动关系”,也就成为有学者所说的 “准公司、企业或者其他单位的人员”,如果从业人员实施了“将本单位的财物占为己有”的行为,我们不必再将是否有书面劳动合同作为“公司、企业或者其他单位的人员”的必要条件,而是要研究它行为的客观方面,如果客观要件符合职务侵占罪构成条件,就完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。
二、兼职人员的主体资格问题。在现实经济社会中,一个人在一个或多个单位兼职获得报酬,这种情况十分普遍,这就给我们界定是否是公司、企业或者其他单位的人员带来难度。那么兼职在公司、企业或者其他单位从事某一工作是不是具备该单位的人员资格呢?我们要从事物的本质来分析,具体情况、具体分析、具体对待,区别情况而定,同样是兼职人员情况也不尽相同,有的是同一单位不同部门的人员,比如行政科的人员兼职本单位的产品销售工作(系销售科的业务);有单位外的人员从事该单位的业务工作,比如甲单位的人员为乙单位推销产品或招揽业务;有社会人员为单位推销产品或招揽业务,他们的主体性质应该怎样界定呢?
1、同单位人员兼职本单位业务的,笔者认为本单位人员兼职本单位业务的,其所从事的职责必定是其单位指派或者单位的规章所规定,这种受单位委托或授权,完成单位规定的工作,兼职人员与本单位的管理与被管理的从属关系仍没有变,兼职人员的身份依然是本单位人员,虽然该工作不属自己本身岗位的职责范围,还可能是临时性和特定性的,因为受于单位的委托或授权,所以导致了行为人取得特定职务的结果,行为人利用了这种职务上的便利,非法占有本单位的财物,可以认定其为职务侵占罪主体资格。
2、单位以外人员兼职的主体资格,有观点认为,他们与单位是纯劳务关系,当事人之间因提供劳务而发生的民事关系,提供劳务的一方是以劳动取得报酬为结果,不存在行政上管理与被管理的隶属关系,不具有主管、管理、经手单位财物的职权,双方是完全平等的民事法律主体,所产生的法律纠纷应由民事法律来调整规范,因此不能成为职务侵占罪主体。单位以外人员兼职的,从形式层面看无疑不属于单位人员,笔者认为评判事物性质必须研究它的实质,评判一个人是否是“单位人员”,实质性的依据不是他表面身份,而是他是否单位职责或者业务活动的承担者。单位存在的主要目的或意义,并不在赋予公民各自的社会角色或身份,而在于组织、分配一定的社会职责或业务活动。从立法原意来分析,职务侵占罪的本质是因“职”而“占”,只有与一定的工作职责相联系的身份事实,才有作为犯罪构成之主体来考虑的价值,要判断一个人是不是单位人员,不只是看其身份是兼职的还是专职的,还要分析其侵占行为是否有利用“职务”之便。所谓“职务”商务印书馆1982年版《现代汉语词典》解释:“工作中规定担任的事情”。它包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动,有学者阐述职务侵占罪的“职务”,它有“相对稳定性”和“关联性”二个特征,如果行为人受单位委托或授权在一定时期内实际履行着单位的职责,即使他们不是单位的在编人员,也同时取得了带有一定管理性质的身份,即主管、管理、经营 、经手本单位财物的职责,这种职务的关联性引起了身份质的变化,与单位产生了管理与被管理的关系,与其从事的工作产生了特定的职责。
具体到兼职人员认定,我们可以从获得职务授权,获取报酬的方式等来分析其符不符合公司、企业或者其他单位的人员主体资格。如兼职人员从单位获得委托书、工作(业务)协议,或是根据单位制订的有关职责规定,代表单位对外行使权利,使用的是单位的合同和公章,有的还持有单位的工作证、介绍信、名片,在较长时间里为单位从事某些业务,以业务的分成作为报酬。甚至他们在行使职务中因自己的过错造成相对业务单位的损失,其法律后果也不再由他们个人承担,而是其兼职的单位承担,此时他们的身份已从平等的民事法律主体转换为单位人员,与单位形成了行政上的隶属关系,事实上接受单位的管理和监督,他们非法占有单位财物的行为,是由单位赋予了他们的职责而产生的,与其他正式职工已没有本质区别,可以构成职务侵占罪主体资格。
那些偶尔给单位办理一二次业务非法占有了单位的财物,或者是以超出单位产品定价赚取差价的行为,他们与单位没有形成行政上的隶属关系,可以看作是一般劳务关系或业务关系,认定公司、企业或者其他单位的人员的条件不够,还是不宜定职务侵占罪为妥。
三,派遣工、实习生的主体资格问题。派遣工、实习生都不是公司、企业或者其他单位的正式在编人员,派遣工是其派遣公司的人员,实习生是学校或其所属单位的人员,从职务侵占犯罪主体资格分析,他们的身份性质相似,他们的主体资格认定目前来说是个难题。以派遣工为例:派遣工就是劳务派遣工人,劳务派遣又称劳动派遣、劳动力租赁或员工租赁,劳务派遣单位根据用工单位的需要,将劳动者派遣到用工单位劳动,派遣公司与用工单位签订劳务派遣(租赁)协议,派遣公司与被聘用劳动者签订劳动合同。因此,派遣公司与用工单位是劳务合同关系,派遣公司与被聘用的劳动者之间是劳动关系,被聘用劳动者与用工单位之间则仅是有偿使用劳动力(劳务给付)的关系。
由于劳动法律规定劳动者与用工单位之间不构成隶属的职务关系,形成了用人与用工的分离局面,劳务派遣工不是用工单位的职工,用工单位又不是劳务派遣工的用人单位,派遣工却又实际从与事用工单位的正式职工相同的工作任务,他们利用主管、管理、经营、经手单位财物的便利非法占有用工单位的财物,按现在的法律规定就不能定为职务侵占罪的主体,因为他们不是用工单位的人员,而是劳务派遣公司的人员。从犯罪客体分析,派遣工侵犯的客体也不符合职务侵占罪的客体,他们所侵占的财物不是本单位的财物,而是工作单位的财物。这就产生了在同一公司内工作一个是职工,一个是劳务派遣工,发生了同样的侵占单位财物的行为,具有相同的社会危害性,却要分别定性处理,而且结果有天壤之别,公司职工构成职务侵占罪,应受到刑罚处罚,而派遣工构成民事上的不当得利,由民事法律调整,这有违在适用法律一律平等的原则。如果派遣工以盗窃罪处理,也似乎不妥,其是利用从事劳务活动时合法持有单位财产的便利,而非因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件非法占有用工单位的财物的,忽略了其客观行为的特殊性。但《劳动合同法》明文规定了派遣工与用工单位只是劳务关系,派遣工就不符合公司、企业或者其他单位主体条件和职务侵占罪的客体条件,不能以职务侵占罪追究。按照刑法的罪刑法定原则,也不能再适用类推。笔者认为这种由于不同身份所出现的同一行为应承担的刑事法律责任不同的尴尬局面应尽快改变,不能仅依据《劳动合同法》对劳动关系的规定来划分刑事法律意义上的主体范畴,可以根据职务侵占罪的立法原意,对公司、企业或者其他单位主体作扩大解释,派遣工的身份实质已符合职务侵占罪的主体资格要求,可以通过法律解释来解决。
实习生如果是学校或单位派遣的应与派遣工主体性质同样适用,与实习单位签订了实习合同(协议)的,可视为合同工,没有签订合同的在相对长的时期在单位工作的,可视为应签未签人员,也都符合职务侵占罪的主体资格。

黑龙江省合同格式条款监督条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省合同格式条款监督条例

(2003年8月15日黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)



  第一条为了规范合同中的格式条款,防止滥用格式条款损害消费者的合法权益,促使经营者诚实守信,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国合同法》和相关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条本条例所称格式条款是指经营者为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与消费者协商的条款。

  适用于消费者的制度或者规定、商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等,其内容具备要约条件并符合前款规定的,视为格式条款。

  第三条在本省行政区域内,经营者与为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者订立合同采用格式条款的,适用本条例。

  第四条各级工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职责范围内,负责对格式条款进行监督。

  行业组织对本行业内格式条款的制订和使用进行指导,并接受工商行政管理部门和有关行政主管部门的监督。

  第五条经营者拟定或者向消费者提出格式条款时,应当遵循公平、诚实信用的原则,不得滥用其优势地位,作出对消费者不公平、不合理的规定。应当采取合理的方式,以清晰、明白的文字或者语言告知消费者格式条款中含有的免除或者限制经营者责任的内容,并按照消费者的要求予以说明。

  适用于消费者的制度或者规定、通知、声明、店堂告示等还应当设在醒目位置。

  第六条下列合同含有格式条款的,经营者应当自合同文本使用之日起三十日内,将合同文本报核发其营业执照的工商行政管理部门备案:

  (一)房屋买卖、住宅装修装饰合同;

  (二)物业管理合同;

  (三)旅游合同;

  (四)供用电、水、气、热合同;

  (五)邮政、电信、有线电视合同;

  (六)消费贷款和人身、财产保险合同;

  (七)经营性教育、医疗合同;

  (八)省人民政府规定应当备案的其他含有格式条款的合同。

  经营者采用其上级部门或者单位统一制定或者推行的合同文本,其上级部门或者单位已经向工商行政管理部门备案的,经营者不再重复备案,但对该合同文本已进行修改的除外。

  第七条经备案的合同文本中的格式条款变更的,经营者应当在格式条款变更后十五日内,将变更后的合同文本报原备案部门备案。

  第八条工商行政管理部门对备案的合同文本,应当建立公开查阅制度,向社会提供无偿查询服务。

  第九条格式条款不准含有下列内容:

  (一)免除或者部分免除经营者造成消费者死亡或者人身伤害的法律责任;

  (二)免除或者部分免除经营者因为故意或者过失造成消费者财产损失而应当承担的赔偿责任;

  (三)免除经营者应当承担的合同基本义务;

  (四)免除或者部分免除经营者对其所提供的商品或者服务应当负有的保修、更换、退货责任;

  (五)限制消费者依法变更或者终止合同的权利;

  (六)限制消费者对合同争议提起诉讼或者申请仲裁的权利;

  (七)规定消费者支付的违约金或者损害赔偿金超过合理数额;

  (八)规定消费者承担应当由经营者承担的经营风险责任;

  (九)规定经营者提供非政府定价或者非政府指导价格的商品或者服务价格上涨,而消费者不得拒绝履行该合同;

  (十)规定消费者对于因经营者提供的商品或者服务受到的损害,不享有请求赔偿的权利;

  (十一)规定经营者单方享有对合同的解释权;

  (十二)违反法律、法规规定的其他内容。

  第十条消费者认为格式条款损害其合法权益的,可以向消费者协会投诉,向工商行政管理部门申诉,向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

  公民、法人或者其他组织发现格式条款违反本条例规定的,可以向工商行政管理部门或者有关行政主管部门举报。

  第十一条人民法院在审理案件中发现格式条款违反法律、法规强制性规定的,应当向工商行政管理部门或者有关行政主管部门提出司法建议。

  消费者协会在处理投诉或者仲裁机构在审理仲裁案件时,发现格式条款违反法律、法规规定的,应当向工商行政管理部门或者有关行政主管部门提出处理建议。

  第十二条工商行政管理部门发现格式条款违反本条例第九条规定或者其他法律、法规规定的,应当书面通知经营者修改。

  经营者对修改通知无异议的,应当自收到修改通知之日起十五日内作出修改。属于本条例规定备案范围的合同文本应当在修改后重新报原备案部门备案。

  经营者对修改通知有异议的,应当自收到修改通知之日起七日内书面向工商行政管理部门提出申辩,并可以要求听证。

  第十三条工商行政管理部门应当在接到经营者提出申辩之日起十五日内作出书面答复。

  经营者要求听证的,工商行政管理部门对属于本条例规定备案范围的合同文本应当组织听证,对本条例规定备案范围以外的格式条款可以根据实际情况决定是否组织听证。

  第十四条工商行政管理部门组织听证时,可以邀请消费者协会、有关行政主管部门、行业组织和专家学者、法律工作者以及消费者代表参加。

  工商行政管理部门应当自听证结束之日起七日内作出书面答复。

  第十五条工商行政管理部门对经营者申辩的答复和听证结束后的答复仍要求经营者修改格式条款的,经营者应当在接到答复之日起十五日内修改。

  第十六条经营者对工商行政管理部门要求修改的格式条款在规定期限内拒不修改的,工商行政管理部门可以将该格式条款违反法律、法规和本条例的有关情况,通过报纸、电台、电视台等新闻媒体向社会公告。

  市(行署)、县(市)工商行政管理部门向社会公告,应当报上一级工商行政管理部门批准。

  向社会公告的范围由工商行政管理部门按照该格式条款的使用范围确定。

  第十七条工商行政管理部门在对格式条款进行监督检查时,可以采取下列措施:

  (一)对经营者的经营场所实施现场检查;

  (二)查阅、复制与违法行为有关的资料;

  (三)根据情况对相关资料先行登记保存、查封、扣押;

  (四)法律、行政法规规定的其他措施。

  第十八条工商行政管理部门在对格式条款进行监督时,可以要求有关行政主管部门或者行业组织给予协助和处理。

  国家有关行政主管部门、行业组织制定或者推行的含有格式条款的合同文本,违反有关法律、行政法规规定侵害消费者合法权益的,省工商行政管理部门应当建议国家有关行政主管部门或者行业组织处理。

  第十九条经营者违反本条例第十六条规定,对工商行政管理部门要求修改的格式条款在规定期限内拒不修改,经工商行政管理部门向社会公告后仍继续使用,损害消费者合法权益的,由工商行政管理部门按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定给予处罚。

  第二十条经营者违反本条例第五条、第六条、第七条规定的,由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,处以五百元以上一千元以下罚款。

  第二十一条工商行政管理部门和有关行政主管部门的行政执法人员在合同格式条款监督工作中有下列情形之一的,依法给予行政处分:

  (一)不履行法定职责侵害经营者和消费者合法权益的;

  (二)违反法律、法规规定采取行政强制措施的;

  (三)利用职务便利索取或者收受经营者财物的;

  (四)违反规定进行处罚或者私自处理罚款的;

  (五)其他应当依法给予行政处分的行为。

  第二十二条农民购买直接用于农业生产的生产资料,与经营者订立含有格式条款的合同,参照本条例执行。

  第二十三条本条例自二WW三年十月一日起施行。