《刑法修正案（八）》将扒窃作为盗窃的一种特殊表现形式，区分与一般的盗窃形式不同，且“引扒入刑”并没有情节、数额要求。新刑法生效后，全国各地陆续出现了许多扒窃定罪案例。对于该规定是否合理以及扒窃入罪在司法实践中如何具体认定，一直引起了诸多探讨。

　　一、扒窃独立构罪之正当化法理分析

　　（一）扒窃的概念及行为特征界定

　　扒窃，一般是指不法行为人（俗称“扒手”）在公共场所或公共交通工具上通过采取近距离、贴身式的割包、掏兜等方式窃取他人随身携带的财物。扒窃行为一般具有以下几个典型特征：

　　第一，扒窃地点的特定性。扒窃行为多发生在公共场所或公共交通工具上等人流量较大、人员较为集中的场所，如车站、码头、民用航空站、公园、广场、火车、公交车等。扒窃型盗窃多是不法行为人利用人们在公共场合下相互之间身体碰撞、挤压等无意识或意识相对较弱的情况下实施盗窃行为。扒窃行为的这一本质决定了扒窃行为的发生地点的特定性。也是区分一般盗窃罪的表征。

　　第二，扒窃对象的随身携带性。根据上述扒窃定义，扒窃行为的对象主要是受害人随身携带的物品。强调随身携带性的目的在于“引扒入刑”注重维护的是人们在出行过程中的财产安全感。而人们出行过程中最为关切的是财产也即随身携带的物品。同样发生在公共场所，行为盗窃的是公共场所的自行车、商场的商品与盗窃的是公共场所某人随身携带的钱包，两者盗窃归类不同，前者是传统的盗窃表现形式，后者是扒窃型盗窃的表现形式。

　　第三，扒窃行为的“公然性”。在传统的盗窃表现形式中，行为人往往采用自认为秘密的，不为他人知晓的方式窃取他人财物。这里的“他人”是指除行为人本人之外的所有人，包括财产所有人、占有人及社会公众。而在扒窃型盗窃中，行为人只是采取了不为被害人所感知的方式窃取其随身携带的财物，除被害人及行为人本人外，其他第三人是有可能知晓其行为，但行为人基本不考虑或不完全考虑。而且根据社会常识和司法经验，在公共场所实施扒窃的扒手往往具有多次作案的经验。因此扒窃型盗窃的“公然性”说明了行为人的主观恶性比一般盗窃要大，社会危害性更大。

　　（二）扒窃独立构罪之正当化论争及法理分析

　　1、扒窃独立构罪否定说

　　否定说认为，扒窃入刑虽然能够起到严厉打击盗窃行为、降低盗窃发案率、保护公民财产权的作用，从出发点来说是值得肯定的。但是刑法的这一修改使得扒窃成为行为犯，只要有扒窃行为就要被定为盗窃罪，不问及次数及金额。扒窃独立构罪尚有诸多值得商榷之处。第一，这一规定使得扒窃成为行为犯，然规范行为犯一般适用于保护重大法益及个人专属法益。而财产权属于非专属法益，显然不是行为犯所涵盖的内容。所以盲目入罪显不合适；第二，这一规定有违背刑法的谦抑性，也不利于刑法经济性的实现。正如贝卡里亚所说：“从本质上来说，刑法应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的。”对于诸如扒窃几十元或扒窃未遂等行为通过行政处罚即可对行为人进行教育，达到预防犯罪的目的。动辄采用刑罚，显然是不必要的，在实践中通过起诉、审判、执行等程序操作无疑会增加刑事司法成本，不利于刑法经济性的实现。

　　2、扒窃独立构罪肯定说

　　持肯定说的学者认为，依据刑法及修正案八的规定，不难找到扒窃独立构罪与出罪的区分标准。刑法第13条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这一但书规定明确将社会危害性小的行为排除在刑罚之外。且该条规定是刑法总论规定，具有指导和制约着分则的具体犯罪构成，因此第13条但书规定毋庸置疑也制约着盗窃罪。因而扒窃独立构罪并不违背罪责刑相适应的原则及刑法的谦抑性。

　　扒窃案件事涉民生，扒窃行为独立构罪有利于遏制当前尤其是春运期间扒窃犯罪高发态势。笔者认为，扒窃入刑应该有以下几方面的考量因素：第一，扒窃行为的社会危害性使然。公众在公共关系场所内随身携带的财物被窃取，这对受害者产生心理上的不安程度可想而知，因此扒窃行为造成的负面影响远远大于一般盗窃行为。第二，扒窃行为人的主观恶性使然。一者，扒窃是在“大庭广众”之下实行的行为，体现出行为人较大的主观恶性。再者，一般而言扒窃行为人累犯、再犯的比例极高，多数皆有犯罪前科。

　　笔者认为，刑法第264条规定扒窃入刑并不意味着所有的扒窃都会被定罪量刑，还有其他的救济手段，如刑法第37条免予刑事处罚规定；或在侦查阶段，公安机关侦查终结后不提请检察院起诉，或在审查起诉阶段，检察机关作出相对不起诉的决定。

　　二、扒窃独立构罪之实务探析

　　1、扒窃的着手　 根据刑法第264条，对扒窃着手的认定，源于对“随身携带”的解释，随身携带有带在身上一起随之移动的意思。笔者认为，因为扒窃的对象是被害人随身携带的财物，宜采用“贴身接触说”，当行为人的手触碰到他人置放有财物的口袋或手提包、挎肩包等，此时他人的财产就有受侵犯的危险，故这种状态下应认为扒窃的着手。

　　2、扒窃的既遂标准　犯罪既遂是故意犯罪的终了形态，司法实践中一般以是否对法益造成损害为判断标准。据此有人认为，扒窃与传统的盗窃罪一样均属于侵犯财产权法益的犯罪。而侵犯财产权型的犯罪属于结果犯，以行为人实际控制了财物即告犯罪既遂。但笔者认为，扒窃行为与传统的盗窃行为有所不同，从立法者的意图分析出发，扒窃入刑不仅仅是为了保护财产权益，更大的层面是为了保护社会公众的出行安全秩序。因此扒窃行为一着手，行为与结果就同时发生。因此，笔者认为，扒窃一旦实施，便侵犯了法律所保护的法益，就已达到既遂状态。

　　三、小结

　　扒窃入刑，将有效遏制扒窃行为的频频发生。然笔者认为，在司法实践中，我们应严格按照刑法的精神和刑罚的目的，对扒窃的定罪处罚应当充分结合扒窃对象、扒窃数额、扒窃情节、行为人事后态度等实际因素作出。

　　（作者单位：江西省东乡县人民法院）
　　2013年1月1日起，新的刑诉法及其司法解释开始施行，必将对交通肇事犯罪涉及的民事赔偿造成巨大影响。作为从事机动车交通事故责任纠纷解决的专业律师，我们现仅就新刑诉法及其司法解释对交通肇事犯罪案件赔偿的巨大影响略述己见，以请教于专家。

　　一、对受害人及其亲属的影响

　　（一）精神抚慰金再无法律救济路径

　　新《刑诉法》第一百零一条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定”、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称《新刑诉法司法解释》）第一百三十八条规定“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，……因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。由此规定，意味着受害人及其亲属不仅不能基于附带民事诉讼就精神抚慰金获得支持，即使通过另行提起民事诉讼也将无法获得支持。而在以往的司法实践中，出于附带民事诉讼不支持受害人及其亲属对精神抚慰金诉求保护的考虑，当事人通常采取另行提起民事诉讼的方式获得救济。具体操作为，在民事诉讼中，通过援引《民法通则》、《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》、《侵权责任法》、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于机动车交通事故责任强制保险赔偿限额中物质损害赔偿和精神损害赔偿次序问题的复函》([2008]民一他字第25号)以及最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规范性文件，可以获得司法救济。新《刑诉法》的规定仅“根据物质损失情况”作为判决、裁定的考量，也没有规定对直接损失、间接损失如何区分处理的问题，同时也限定当事人可以另行提起民事诉讼获得法律救济的范围（把精神损失做了剔除）。更难以理解的，《新刑诉法司法解释》所做的扩大化解释，它不仅“解释”了刑事程序问题，甚至跨部门连带把民事实体法的相关问题也一道“解释”了。最高法院新刑事诉讼司法解释和几乎同时生效的最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。”《侵权责任法》第十六条 、第二十二条”是完全支持精神抚慰金和残疾赔偿金和死亡赔偿金的。笔者认为作为处于同一位阶的司法解释，两者规定相互矛盾，既导致国家法治的不统一，也实际给各级法院的实务审判带来混乱。

　　（二）伤残、死亡赔偿金排斥在交通肇事犯罪赔偿范围之外

　　在交通肇事犯罪案件受害人当场死亡的场合，不存在医疗费、护理费、康复费、残疾辅助器具费、误工损失的问题，根据《新刑诉法司法解释》第一百五十五条的规定“附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制”，也就是说，受害人家属仅仅只能获得丧葬费，因为“死亡赔偿金”由于属于“精神抚慰金”范畴而被排斥于附带民事赔偿和单独民事诉讼范围之外。

　　二、交通肇事罪赔偿范围收窄，极大地降低了肇事者的犯罪成本

　　在受害人伤残或者死亡的场合，部分或者全部劳动能力丧失所造成的收入减少不能获得赔偿，将极大地减轻交通肇事者的赔偿责任。刑法第一百三十三条关于交通肇事罪的刑罚规定，一般情况下的刑期也就是3年以下有期徒刑或者拘役，这里就必然会出现一个犯罪成本大为降低的问题。几十万元的伤残、死亡赔偿金都不需支付，3年左右的刑期明显过轻。如果说过去尚有3年牢狱之灾和巨额赔偿高悬在肇事者的头上，可以对机动车驾驶人起到震慑作用。相比较于过去，新《刑诉法》及其司法解释，拟似在鼓励交通肇事犯罪。因为一旦涉罪，精神抚慰金、伤残及死亡赔偿金均可豁免。

　　三、机动车强制责任保险和第三者责任商业险似乎已无存在的必要

　　最近一些年来，机动车强制责任保险和第三者责任商业险在化解交通肇事矛盾，构建社会和谐中发挥了巨大的作用。新刑诉法及其司法解释实施，将彻底颠覆机动车强制责任保险和第三者责任商业险对社会稳定的作用。虽然《新刑诉法司法解释》在其一百五十五条第三款、第四款中规定“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制”，但由于精神抚慰金、伤残和死亡赔偿金已被排斥在赔偿范围之外，无疑会受到机动车保险人的欢迎，它们将因此获得巨大的商业利益。一方面依现行法规向机动车保有人收取巨额保费，一方面可以因新刑法及其司法解释的施行而豁免自己的赔偿责任，对保险公司来说岂不是福音！但如果我们站在较为宏观的角度审视新刑法及其司法解释在实际施行后法律后果，我们不难看到未来的交通肇事案件中，如果受害人及其亲属在肇事车辆具备机动车强制责任保险和第三者责任商业险的情况下无法获得伤残、死亡赔偿金，对受害人及其亲属来说明显有失公平。笔者认为《新刑诉法司法解释》确有值得商榷的地方。既然死亡、伤残赔偿金均不需要赔偿，那机动车强制责任保险和第三者责任商业险的必要性也就值得立法及司法解释出台者慎重考量了。

　　四、交警部门在认定交通事故责任时会陷于两难境地

　　交警部门的事故认定书虽然只是一种证据，但基于它系交通警察根据现场勘查以及有鉴定资质的鉴定意见所作出，通常在交通事故肇事案件会作为重要的书证被法院采信。新刑诉法及其司法解释施行后必将陷交警部门在作出事故认定书时处于两难境地。根据实际案情，肇事者应当承担事故的主要或者全部责任，且应依法追究交通肇事者的刑事责任。如果据实处理，则受害人无法获得精神抚慰金、伤残和死亡赔偿金（尤其在群死群伤的场合）。一方面它必须依法追究肇事者的刑事罪责，否则涉嫌拒不移送司法罪；一方面受害人将面临获赔不能的法律后果，稍有不慎，将会酿成严重影响社会稳定的群体事件，各级政府显然是不能容许的。

　　五、问题的症结及解决办法

　　新刑诉法及其司法解释对交通肇事罪的巨大负面影响的症结在于精神抚慰金的内涵与外延，最高人民法院没有一个统一的解释，刑事有刑事的解释，民事有民事的解释，正是应为这种不统一，必将造成我国司法实践的混乱。为此，笔者提出以下建议供参考。

　　（一）赋予当事人对诉讼形式的自主选择权

　　在交通肇事犯罪的场合，受害人是否提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼，受害人及其亲属应当享有自由的选择权。如果选择刑事附带民事诉讼，则意味着受害人及其亲属自愿放弃对精神抚慰金的诉求；如果他们要诉请精神抚慰金，则应当容许其单独提起民事诉讼。

　　（二）由最高人民法院重新对精神抚慰金作出统一的司法解释

　　新刑法及其司法解释对交通肇事赔偿巨大影响的根源就在于最高人民法院对“精神抚慰金”没有一个统一的解释。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

　　（法释〔2001〕7号）第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”根据这一解释，伤残、死亡赔偿金应属于精神抚慰金范畴。《侵权责任法》 第十六条规定“ 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，第二十二条还规定“ 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，这说明侵权责任法将伤残、死亡赔偿金与精神抚慰金是区分开来的，二者不是一码事。那么伤残、死亡赔偿金在最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》中也是将其作为财产损失对待的，凡此种种，不胜枚举。由于立法及司法解释混乱，客观上导致了我国法律在实际司法中的不统一，这势必严重影响到法律的严肃性。如果将伤残、死亡赔偿金与精神抚慰金切割开来，则前述问题可以得到相对化解。

　　（作者单位：湖北楚韵律师事务所）