行政复议制度与观念冲突之我见

熊伟


　　自1991年1月1日《行政复议条例》实施以来的十余年间，行政复议工作除了《行政复议条例》和《行政复议法》实施之初稍微“热”一点外，长期以来多数地区皆是门庭冷落，无人问津。且不说普通老百姓不了解行政复议的性质和作用，就连行政机关领导也很少过问这项工作，见诸于新闻媒体的行政复议工作消息报道更是寥寥无几，难怪乎曾经有人认为行政复议制度功能萎缩，名存实亡。但是，这项制度对于限制行权的过分膨胀，促进行政机关依法行政，保护公民、法人和社会组织的合法权益，确实有着其他制度无法替代的潜力和作用。因此，1994年10月9日，国务院对《行政复议条例》进行了修改，1999年4月29日，全国人大常委会第九次会议又将原行政复议条例上升为行政复议法，2007年5月23日国务院根据《行政复议法》制定了《行政复议法实施条例》。特别是2006年12月全国行政复议工作会议对行政复议委员会试点工作作出具体部署后，行政复议工作根据中办、国办《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，积极探索符合行政复议工作特点的机制和方法以来，行政复议工作犹如枯木逢春，即将翻开其崭新的一页。新时期行政复议工作如何去旧鼎新；如何从根本上解决其生命活力问题，笔者认为有必要对行政复议制度与社会大众现实观念存在的不兼容问题作一些深层次的探讨。
　　
一．行政管理的规范化催生行政复议制度

　　党的十一届三中全会后，我国的经济基础发生了巨大的变革，随着我国经济体制改革的不断深化，与之相适应的政治体制改革也逐步展开。1979年至1989年的十年间，全国人大及其常委会颁布了60余部法律，国务院制定发布了600余项行政法规，国务院各部委和省级人民政府还制订了大量的规章。1987年10月党的十三大报告在提出改革的目标和任务的同时，强调“法制建设必须贯穿于改革的全过程”。实践证明，法制的建立既可使改革的成果得到巩固，又在为改革试点提供规范化的前提下促进新政策的出台，逐步形成经济、政治和社会生活的新规范。
　　从计划经济向社会主义市场经济的转换和发展，以及新的经济体制的确立，必然要求政府行政管理职能的转变，于是政府运用经济、法律和行政手段管理社会事务，便成为政府实现行政管理的主要措施。在政府运用法律手段管理社会事务方面，政府通过立法，制订了大量的行政管理规范，行政执法部门，遵循行政管理规范，实施行政管理，必然涉及管理相对人的权利和义务（主要是经济利益），一旦管理相对人认为其利益受到行政机关侵害，自1990年10月1日起可提起行政诉讼；1991年1月1日起便可申请行政复议。
　　从立法上讲，这似乎在管理者与被管理者之间建立了一个第三方公正调处的平台。然而，十几年来的实践证明，这个平台的作用与设计时的初衷相去甚远。
　　
二． 行政复议因与行政诉讼过多的雷同性，其作用正逐渐被信访制度所取代

　　《行政诉讼法》和《行政复议法》的立法宗旨都是以监督、保障和救济为目的，换言之也叫做“保护弱者”。公民、法人和社会组织相对于行政机关（管理者与被管理者）处于弱势地位。行政机关作为行政法律关系中的行政主体，依照国家法律、法规（规章）的授权，独立行使行政管理权，无需征得管理相对人的同意。如果，这种行政职权行使不当，又没有给行政管理相对人“评理”的渠道，势必叠加逆反情绪，造成社会的不稳定因素，危及政权的巩固。行政诉讼和行政复议平台的设计者，试图通过这个法定的、程序性的、公正的平台解决那些管理相对人认为侵犯其合法权利的“不当行政行为”。然而，行政复议仍属雷同于行政诉讼式的准司法程序。一般老百姓不熟悉，行政机关也不喜欢。现在老百姓对管理者有意见，要吗走信访渠道；要吗走极端，引起新闻媒体重视，从而达到解决问题的目的。也就是说，信访和媒体已成为解决管理者和被管理者矛盾纠纷的主渠道，而行政复议的救济渠道正在逐步被边沿化。程序性、对抗式、复杂化的行政复议纠纷处理平台几乎是门可罗雀。

三． 行政复议制度的设计基本沿袭西方国家“三权鼎立”的司法制度，缺乏在我国实施的社会基础。这种社会基础既包括社会意识，也包括社会体制

　　从社会体制入手来考察行政复议制度，不难发现其权力制衡原则、司法最终监督原则、法制统一原则等等，在我国实施起来与西方国家有着大相径庭的情况。比如，司法最终监督原则，在我国的行政复议制度中叫做“诉讼终局”原则。由于行政复议绝大多数决定不能终局，必须受到法院的司法监督，而法院的行政判决虽然形式上二审终局，但并不能真正的终了，行政机关未执行二审判决，老百姓不按终审判决办事的案件不胜枚举。表面上是法院执行难的问题，实际上还是社会体制的问题。这种不能终局的原因还是与社会体制有关，因为在法院之外，还有信访程序，而信访包罗万象，即使法院判决生效，通过信访仍然可在较短的时间内解决问题，并且既不缴诉讼费，也不用请律师，还避免了繁杂的举证和调查，可谓简便有效。
　　不能否认“诉讼终局”原则，一当遇到“信访”则决不能终局。自然申诉、抗诉等司法程序更是形同虚设。所以，司法最终监督原则既不能使行政机关有效地处理问题，也不能实现其最终的权威性和确定性。
　　从社会意识来看，由于千百年封建意识形成的君臣思想、官本位思想以及近代世俗观念等在社会意识中的普遍性和顽固性。特别是纠纷最容易发生的群体—农村村民和下岗待业人员，其法制思想的缺失甚至到了令人吃惊的地步。在这些群体中，现代法制理念与封建残余思想存在着激烈的观念冲突。全国人大常委会在草拟《中华人民共和国行政复议法》立法调研中将1990年12月24颁布的《中华人民共和国行政复议条例》实施后存在的问题归纳为，老百姓由于怕官，在对行政机关提起行政复议的问题上往往是“不敢告、不会告、不愿告”，就是这种观念冲突的真是写照。有人说《中华人民共和国行政复议条例》从其出生时起，就决定了它先天的缺陷，之后的《中华人民共和国行政复议法》仍然摆脱不了相同的命运。笔者认为制定这部法律本身并没有什么问题，但是其运行的环境确实存在诸多问题。老百姓不敢告是一方面，行政机关在与老百姓对簿公堂的问题上也存在较大的思想障碍。无论是行政复议还是行政诉讼，行政机关很自然地把与管理相对人的关系视作“老子与儿子”的关系，在处理与管理相对人的纠纷时，往往是居高临下，不容置疑。一旦得知在复议或诉讼中与管理相对人平起平坐，行政机关多数都采取应付态度。尤其是行政复议决定作出后，申请人不服，可向人民法院提起行政诉讼，更让行政机关难以接受。实践中行政机关往往认为，行政复议中行政机关本来是裁判员。可是，一旦复议申请人不服，向法院提起行政诉讼，复议机关还要当被告，挨板子不说，“裁判”的权威扫地。所以，多数行政机关对待行政复议不是消极怠工，就是维持了事。理论界曾有人总结出行政复议的种种弊端，比如：管辖体制条块分割，复议功能弱化；机构缺少独立性，复议公正难以实现；黑箱式操作，复议公信力不高；受理缺少积极性，复议渠道不畅通；媒体宣传太少，公众认知度不够；组织和物质保障条件较差；综合处理案件的能力不强等等。这些原因归结起来，说到底，还是行政机关首长的法律意识问题，在深究下去仍然还是社会意识的潜在作用。所以，无能从社会意识，还是社会体制来讲，都缺乏行政复议或行政诉讼模式的生存环境，也就无怪其实施过程会出现种种问题了。
　　
四． 行政复议制度设计时对复议机关的角色定位不准，是行政复议功能难以发挥的主要原因

　　现行行政复议制度就如同古代角斗或擂台摸式的演化，一旦进入复议程序，当事人双方便通过举证、申辩、答复等形式竭尽全力进行争斗、对抗，最后总要分个“输赢”，谁败诉了，面子上都不好看。当然，在建国几百年的西方国家，由于其风俗习惯的不同，抑或是法制观念的普及，对这种争斗的评判大家早都习以为常。但是，在改革开放后行政法才刚刚起步的中国老百姓心目中，民不与官斗，官不与民争利；“胜者为王，败者为寇”的观念还是根深蒂固的。“民告官”、“打官司”，无论民还是官都会觉得伤和气，败诉一方还要承担相应的经济行政责任。老百姓走复议或诉讼渠道往往是万不得已，行政机关复议或应诉大都迫于无赖。复议或诉讼均不是“民和官”价值取向的主渠道，无论输赢最后都是耗时耗力，得不偿失。虽然，有人把行政复议当作“救济”渠道，视为解决行政纠纷的一种方式，但实际上由于行政复议基本上不能终局，缺乏权威性，其救济作用微乎其微。另一方面，行政复议机关的层级监督也因“裁判员”也要被“打板子”当被告，而很难发挥实际作用。救济没有权威，监督难以发挥作用。行政复议机关究竟是解决行政争议的“裁判员”还是原具体行政行为的“后援团”？行政复议法的设计者似乎并没有定位清楚。当然，行政复议功能就不能正常发挥。

五．修改行政复议法，确立行政复议的独特地位

　　2009年6月，四川省出台了《关于构建“大调解”工作体系有效化解社会矛盾纠纷的意见》，规定“大调解”工作体系由党委、政府统一领导，政法综治机构综合协调，司法行政、政府法制部门和人民法院分别牵头，有关部门各司其职，社会广泛参与，条块结合、齐抓共管、协调联动。《意见》确立了调解优先原则，在机制保障、突出行政调解作用，强调人民、司法、行政三大调解联动等方面有显著特点，走在了全国的前列。这种强有力的领导体系，自下而上的工作队伍，灵活务实的工作方法，不失为当前有效化解社会矛盾纠纷的新思路。行政复议工作完全可以在改革行政复议制度，修改行政复议法后，解决行政复机制软弱无能的尴尬问题，承担起化解行政纠纷的主要责任。
　　改革行政复议制度最关键的一个问题就是要解放思想，突破不符合中国国情的行政法理论禁锢。在众多陈旧过时的行政法理论中，对行政复议功能影响最大的，当属“行政复议是二次行政行为”一说。该理论再与诉讼终局原则相结合，便形成了行政复议决定改变或撤销原具体行政行为的，复议机关是被告的问题。按照这一理论的逻辑关系，复议机关在办理行政复议案件中，发现不当或错误的具体行政行为，则作出变更或撤销的复议决定，从而达到纠正违法或不当的行政行为，实现对复议申请人的救济目的。但是，实践证明行政复议法在立法上忽略了行政管理中大量涉及的有第三人的情况。比如确权行为（土地使用权），复议机关无论维持、变更还是撤销原行政行为，总有一方当事人不服，形成“跷跷板”情况，原有的纠纷通过行政复议没有任何进展。再如行政确认行为（如工伤认定），行政机关只能选择“是”与“非”。进入复议程序后，复议机关无论作出“是”与“非”的复议决定，不是工伤申请人不服，就是用工单位不服。而且，对实体正确，但程序和适用法律错误的确认行为几乎无法改变。如果撤销、变更或是确认违法，责令原行政机关重新作出的行政行为结果仍然一样，对于管理相对人来讲，问题没有解决，反而认为行政机关官官相护。而这类行政复议案件往往涉及面广，情况复杂，个案与个案之间没有可比性。上述行政复议案件比因行政处罚引起的复议案件要多得多，哪怕把作出“一次、二次”行政行为的行政机关都诉至法院也是于事无补的。
　　要从根本上解决这类问题，必须改革行政复议制度，摈弃行政权力怕什么就定什么条款来限制的思路，而应该从怎样才能更好的发挥行政复议区别于行政诉讼和信访的特殊优势来考虑问题。笔者集十八年从事行政复议工作的体会，提出如下几点意见：
　　(1)坚持行政复议条块结合以块为主的原则，以同级政府复议为主，发挥政府主导全面的作用，通过行政复议，发现行政决策中带普遍性的问题，以政府通报（通知）的形式，纠正违法个案，防止相同事件发生，指导面上工作。
　　(2) 确立行政复议复查、评议的法律定位。行政复议机关复议中应吸纳社会各界代表参加，公正透明地对复议申请人提出的事项作出评判。改《行政复议决定书》为《行政复议评查书》，并通过社会媒体予以公布。行政复议机关对下级行政机关不当或违法的具体行政行为，用《通报》、《整改意见书》等行政内部管理方式下达。行政复议申请人对《行政复议评查书》有不同意见，不能提起行政诉讼，只能就原行政行为提起行政诉讼。
　　（3）简化复议程序，缩短复议时间。废除《行复议法》第十七条、第二十条、第二十三条及《行政复议法实施条例》第二十九条第三十一条等对受理的规定，设立行政复议受理专门机构，统一受理行政复议申请。行政复议机关收到复议申请后，只要当事人通讯联系方式明确，一律以《行政复议评查书》给予回复的办法处理。根据现代通讯条件，既可书面回复，也可通过短信、电子邮件或网上公布等方式回复。凡是回复的《行政复议评查书》行政机关必须存档备查。所有复议申请均不受时限、次数限制。
　　进一步体现及时便民原则，大刀阔斧地压缩行政复议办理时限规定，基本时限设置为一个月，特殊列外情况再延长一个月。即行政复议机关以月为期，每月处理一批行政复议申请，并公布一批《行政复议评查书》，当月未公布的顺延至下月。
　　（4）变革目前行政复议实际上是一人或二人办案的模式，采用由行政复议机关邀请社会各界组成的专门审查会议，由作出具体行政行为的行政机关（组织）汇报，专门审查会议讨论，行政复议机关领导决定的形式对复议事项负责。
　　按照以上观点，实际上体现了行政机关内部监督与社会监督相结合；内部监督与“社会救济”相分离的原则。通过为群众答疑解难和行政机关自我纠错，既有利于做好群众的工作，又有利于行政机关及时改正工作，还实现了复议机关公正、权威、亲民的价值取向，最终实现中办、国办《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》的工作要求。
　　行政复议制度实施十八年来的历史证明，行政复议如果只是处理个案，是没有出路的。如何使政策和法制观念更好的融合，通过行政复议渠道发现行政决策和行政执法中带普遍性的问题，在解决这些问题的过程中，进一步完善行政决策，规范行政执法，才是行政复议工作的主要目的。




二??九年十一月十六日

作者：熊伟
单位：四川省泸州市政府法制办

参考资料：
《行政复议法实施中存在的问题及对策分析》；《行政复议制度的价值取向与改革思路》；《中国行政法基础理论》；《行政法律关系研究》；《行政复议法释义》。
一、 售房现场应公示文件
1. 商品房预（销）售许可证；
2. 商品房销售管理办法；
3. 城市商品房预售管理办法；
4. 商品房买卖合同示范文本；
5. 前期物业服务合同约定的内容；
6. 临时管理规约；
7. 配套车库（位）的有关情况，公示内容包含：
（一）经规划核准的商品房配套车库（位）的配置比例、车位总数及车库（位）配置总平面图；
（二）实际配建车库（位）的类别构成，包括地上车位数、普通地下车库（位）数及面积、可用于停车的人防地下室车库（位）数及面积等；
（三）配套车库（位）的处置方案：包括配置车库（位）的出售、出租、附赠方式的处置计划，价格及有关费用标准，挑选方式等；
（四）对外来车辆停放的解决方式等。
8. 经规划部门核准的小区总平面图；
9. 建筑分层平面图；
10. 商品房面积测绘报告；
11. 小区公建配套建筑和房屋公用共有部位说明书；
12. 共有建筑面积分摊明细表；
13. 无锡市商品房销售价格明码标价公示表（详见附件一）；
14. 商品房竣工验收合格证明（现房销售）；
15. 商品房初始登记证（现房销售）。

二、 签约的基本流程
1. 签订商品房定购单之前，向买受人明示公示文件，并要求买受人在公示文件上签字确认。
2. 在签订商品房定购单（最迟为商品房买卖合同签订）时，告知买受人无锡市限定居民家庭购房套数政策，核验买受人及其家庭成员的身份证明、户籍证明、婚姻状况证明等证明资料（对非无锡市户籍居民家庭购房的，还应核验纳税或社会保险缴纳证明，或引进的高层次人才证明），要求买受人如实填写《购房人申明陈述书》(详见附件二)，两人以上共同购房且共同购房人非同一居民家庭的，应分别填写；核对《申明陈述书》所填信息内容，并留存由买受人签字确认“与原件核对一致”的证明资料复印件。
3. 签订商品房买卖合同时，将以下内容作为合同附件：
（1） 前期物业服务合同约定的内容；
（2） 配套车库（位）的公示内容。
4. 通过无锡市房地产市场信息管理平台打印商品房买卖合同，进行网上登记备案。
5. 在签订商品房买卖合同时，要求买受人对遵守临时管理规约予以书面承诺。

三、 注意事项
1. 在申请办理建设工程规划许可证的同时，向所在地房产局提出划分物业管理区域的要求，确保一个物业管理区域只能由一家物业服务企业管理。
2. 在商品房销售之前，通过招标方式选聘具有相应资质的物业管理企业，签订书面的前期物业管理服务合同。投标人少于3个或者住宅规模较小的，经所在地房产局批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
3. 对开发建设规模较大、实行分期开发、分期销售和分期交付的商品房项目，每次申请办理《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《商品房预（销）售许可证》的建设规模不得低于30000平方米；项目规模小于30000平方米的，应一次性申请办理。
4. 在办理商品房预（销）售许可证前，应当向价格主管部门申报价格备案，申报价格的均价必须符合公布的年度新建住房价格控制目标要求。应当按照申报价格明码标价对外销售，同时保持销售现场公示价格和商品房销售合同网上备案信息系统中价格的一致。申报价格3个月内不得调高，3个月后需调高的必须重新申报价格备案。取得《商品房预（销）售许可证》后，要在10日内一次将取得预售许可的全部房源上网销售。
5. 申请商品房预（销）售许可证时，将拟公示的配套车库（位）处置方案纳入预（销）售方案同时申报。建筑区划内根据规划和居住区公建配套标准建设、未计入公摊面积、非人防工程的独立车库（位）方可进行出售或附赠，且应在商品房通过竣工验收、办理初始登记后进行。出售或附赠时，应当通过商品房网上备案系统签订书面的车库（位）买卖或附赠合同，并附标所购车库（位）编号、具体位置等详细信息的车位平面图、房屋代码等资料。
6. 销售商品房时设置样板房的，说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。
7. 按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。
8. 不得在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。
9. 不得将设定抵押的房屋、已拆迁安置给他人的房屋对外销售。
10. 不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。
11. 不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。
12. 商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。
13. 注意房号与实际楼层是否一致，如不一致，应明确说明，并明确约定商品房的编号以公安部门最终核准的编号为准。
14. 关于房屋面积误差，建议约定据实（以商品房实测面积为准）结算。
15. 明确约定逾期付款的违约责任，尤其是贷款情形下的责任认定。
16. 明确约定逾期交房、逾期办证、房屋质量维修的违约责任。

作者：陈召利 来源：www.law-god.com